对查处渎职侵权案件若干问题的思考

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1、对查处渎职侵权案件若干问题的思考　　查处国家机关工作人员渎职、侵权等职务犯罪案件是人民检察院法纪检察部门的重要职责，在促进依法行政，保障司法公正，全面推进依法治国进程中发挥着重要作用。但随着刑法、刑诉法的修改，承办渎职侵权案件面临犯罪主体缩小，新型领域犯罪未打开局面等新情况、新问题，因此，法纪检察工作面临着“二次创业”的新形势。我们必须认真研究这些新问题、新特点，采取相应对策，才能推进承办渎职侵权案件的发展。　　理论上的困扰　　1.对侵权渎职犯罪主体的不同认识困扰立案查处工作。　　《刑法》修订之前，检察机关法纪部门管辖13种渎职犯罪案件；《刑法》修订后，渎职罪罪名增加到34个，法

2、纪部门管辖案件所涉罪名增加了21个。《刑法》在丰富渎职犯罪种类的同时，缩小犯罪主体范围为国家机关工作人员。但由于修订后刑法对“国家机关工作人员”的范围未作明确界定，导致司法实践中对有管理之实却无国家机关之名的各种机构及其工作人员的主体身份不明，办案人员难以判断其性质，从而给法纪案件的立案查处工作带来困难。　　对于“国家机关工作人员”在理论界的争议，主要有三种观点：一种“身份说”，即在国家机关中从事公务的具备正式干部或公务员身份的才能成为国家机关工作人员；一种“公务说”，即国家机关工作人员的本质在于行使权力、从事公务，只要行为是依照法律进行管理国家、社会事务的职能活动，他就可能成为

3、刑法意义上的国家机关工作人员；另一种“职能说”，则认为只要在国家机关中依法从事公务，无论其是否具有正式干部身份，都应视为国家机关工作人员。基于以上几种不同的认识，司法实践中对一些行政事业单位的工作人员，国家机关中受委托或受委派从事公务的人员是否构成渎职罪的主体存在是否立案追究刑事责任的争议。对此，笔者认为，“身份说”只强调身份而忽视其职能性、公务性，是与立法本意相背离的。因为国家机关工作人员的本质特征在于“依法从事公务”，而公务的三个要素就是管理性，即公务员对国家，社会或集体事务的管理活动；职能性，即公务是行为人代表国家职能部门、职能机关进行的管理活动；依法性，即公务是行为人依法

4、进行的。因此，国家机关中受委托或受委派依法从事公务的人员，即使其身份并非纯正的国家机关工作人员，但由于他们是以国家机关名义行使职权，符合国家机关工作人员的属性。这些以国家名义而又滥用国家权力的人实施了相应的玩忽职守、徇私舞弊行为并造成严重后果，如果因为主体的不符合，不能按渎职罪追究其刑事责任，那么国家的司法则出现真空，国家机关的形象和威信也会大打折扣。这显然也有悖于立法原意。因此“职能说”是有道理的。但“职能说”的局限性在于没有完整揭示公务的本质特征，把一些无国家机关之名而行机关管理之实的行政事业单位工作人员排除在渎职罪主体之外。事实上，随着当前政府机构改革和人事制度改革的深入，

5、政府把它的部分行政管理职能交由特定的行政事业单位行使，从而使其所行使的职能具有国家权力性、公共管理性的特点这也正是国家机关管理的特点。所以把某些具有行政管理职能的行政事业单位的工作人员亦纳入渎职罪的主体是适当的。　　有鉴于此，笔者认为对渎职罪主体理解应把“职能说”和“公务说”结合起来判断分析。值得一提的是高检院《对〈关于中国证监委主体认定的请示〉的答复函》肯定了证监委作为具有行政职责的事业单位，它以及下属机构的干部应视同国家机关工作人员。高检院《关于属工人编制的乡镇工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》，确认工人非干部编制的乡镇工商所长，依法履

6、行工商行政管理职能时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论，可构成玩忽职守罪主体。最高人民法院在《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》中规定：对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，或受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当按照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。　　显然，两高运用司法解释确认了渎职罪主体的“职能说”、“公务说”，弥补了立法的空档。因此司法实践中法纪检察部门应根据上述精神对相应人员的渎职侵权行为予以立案。　　2.对徇私舞弊类型犯罪中的“徇私”理解不

7、—，导致案件难以认定。　　刑法第九章渎职罪中规定了许多徇私舞弊类型的犯罪，如徇私舞弊不移交刑事案件、徇私舞弊不征少征税款罪等等。其犯罪成立都有要求具备“徇私舞弊”的要件，而其中的徇私是仅限于徇个人之私还是包括徇个人和徇单位、集体之私。对此，司法实践中有不同认识，导致立案查处上的困惑。　　笔者认为，“徇私”即包括徇个人之私又包括徇单位、集体之私，因为我们应当看到徇私舞弊、渎职犯罪是对整个的国家机关正常管理秩序及国家机关的廉洁性的破坏，为个人之私而渎职固然应受惩罚，为小集体、小单位之