中日韩三国民法现代化道路之比较

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1、中日韩三国民法现代化道路之比较法律现代化是时下在中国，抑或所有发展中国家都很流行的研究主题。然而法律现代化的目标究竟是什么却始终令人感到模糊不清。韩国民法典的修订是韩国民商法现代化进程中的重要一环，总体上说，两者的发展趋势是一致的，但就其进展的速度和节奏来看却并不完全同步。功夫在诗外，与其近邻中国一样，民法在韩国的发展主要并不在于其自身形式的完善或体制的进步，还有赖于诸多其它因素。民法典作为社会生活的重要规范，社会自身的进步才是私法现代化的基础和根本驱动力。韩国民法现代化的历程以及中国最近20年来的经历似乎在证实这样一个道理：民生的富庶、价值

2、观念的转变、宪政的发展是民商法现代化的必要前提条件。韩国介乎中国与日本之间，历史上与中国有着极为密切的联系，分享着几乎相同的文化传统，在近代又有着大致相似的遭遇。因此，以中、日作为比较的参照物，对韩国的民商法现代化道路加以研究势必会对中国自身的问题获得更清晰的认识。一、民法典的制定韩国的法律在历史上长期受到中国法律的影响。朴秉壕教授曾说：“尤须注意的是，近代以前，继受中国法是其特色。一个无可否认的事实是，在悠远的历史进程中，从中国继受的儒家法律文化对韩国的传统法律及社会发展产生了深远的影响。因此，将中国文化度外视之，就不可能真正了解前近代韩国

3、法的特征。”[1]1910年，日本公布所谓“韩国并合条约”，强行吞并朝鲜。1912年颁布的《朝鲜民事令》，构成了日本殖民统治时期的民事基本法令。根据该令，日本殖民统治时代的朝鲜，至少在财产法方面（即日本民法前三编）基本上是依用日本民法，这就是韩国法制历史上所谓的“依用民法”时代。但在人身法方面，朝鲜的惯习居于主导地位。[2]为此，日本殖民当局不断强化其对朝鲜社会的同化政策，打着“内鲜一体”的旗号，加大引人日本的制度，即便是日本人明示宣布保留的朝鲜习惯法，实际上也遭到了日本的严重歪曲。[3]正如韩国学者所说：“日本36年殖民地统治的根本方针可以

4、概括为由‘同化政策’进而至于‘皇民化’运动”。[4]1945年8月15日，日本宣布无条件投降，自同年9月7日起，朝鲜半岛北纬38度以南地区由美国实行军政统治，但实际上仍继续援用旧有的日本帝国主义时代的法令。后来有学者批评说：“直接援用外国法律，对于一个独立国家来说是个很不体面的事情。这些法令不仅是用外国语写成的，而且也不是按照本国国民的意思制定的。”1948年8月巧日，大韩民国政府成立。韩国政府急于构筑自己的法律体系，尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律。[5]根据1947年6月30日的韩国过渡政府行政命令第3号成立的“朝鲜

5、法制编纂委员会”（又称法典起草委员会）曾经起草过一份《朝鲜临时民法典编纂要纲》（又称“起草要纲”）。该要纲仅对总则和物权之一部作了规定。追1948年的法典编纂委员会成立以后，即以该“起草要纲”为原案，拟定了《民法典编纂要纲》，于同年12月15日出台，民法典草案的起草工作亦于是日起正式展开。[6]由大法院院长金炳鲁领衔、负责民法典起草工作的民法分科委员会，按总则、物权、债权、亲族、相续5编分别选任责任委员和一般委员分工负责。《民法典编纂要纲》包括“总则”、“物权法要纲”、“债权总则”和“债权法各论”4个部分。[7]民法典草案中家族法的进展则较为

6、迟缓。1949年6月11日，《民法亲族相续法编纂要纲》发表，这两编的起草工作亦由此起步。1950年6月战争爆发，民法典的起草一度完全中断。由于人力、物力不足，法典委无法开展工作，民法典的起草工作实际由金炳鲁一人承担。后来法典委即在金炳鲁起草的草案基础上形成了公式草案，于1952年7月4日完工。[8]1954年10月，政府将民法典草案正文共1118条，附则32条，总计1150条及附带之理由书一并提交国会审议。[9]1958年2月7日，国会将审议通过的民法案草案移送政府，同月22日以法律第471号正式公布，1960年1月1日起施行。新颁布的民法典

7、共计1111条，附则28条。与依用民法一样，它仍然采用潘德克顿式的立法体例，分为总则、物权、债权、亲族、相续5编。该法典系以西方近代民法的基础原则为理论基础，同时也注入了现代民法的修正原则。依据当时学者们的解释，该法典的基本精神可归纳为“以个人主义为思想基调的原则”和“以社会尊重思想为基调的原则。”[10]民法典总则编设“通则”、“人”、“法人”、“法律行为”、“期间”、“消灭时效”7章，有关住所、失踪、物、期间的规定，属于民法全体的通则性规范。物权编分为“总则”和“占有权”、“所有权”、“地上权”、“地役权”、“传贯权”、“留置权”、“质权

8、”、“抵挡权”等8种物权共9章，采取物权法定主义原则。除了民法典所承认的这8种物权外，尚有商法及民事特别法所承认的若干种物权。此外，关于习惯法上所承认的物权是否具有