中日韩三国民法现代化道路之比较论文

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1、中日韩三国民法现代化道路之比较论文.freelPyong－Choon）教授指出的那样：“在像韩国这样的亚洲国家里，情形大不相同。首先，现在所施行的法律并非本民族生活方式的产物。这个民族并没有一种‘有价值的法治遗产’值得自豪。现行的法律制度是从欧洲移植到韩国的土壤上的，它尚未在这块陌生的土地上扎下根来。很显然，它是这个世界上最为现代、最为科学的法律制度之一。但它被视为与普通民众日常生活的关系既不迫切也不重要。”“法律旨在惠及民众，但人民并不知道如何从中受益。它给了每个韩国人法律上的权利，但是韩国人并不愿意行使它，因为传统上求助法律并非‘光彩的’事情。在引人欧洲法律制度以前的旧时代，法律是控制人

2、民的工具。法律只有利于统治者，从不惠及被统治者。只要必要，统治者会毫不犹豫地抛弃法律，因为他是法律的制定者之一，而他制定法律也只是使自己成为惟一的受益人。当然口头上他也会宣扬法律是为了人民的利益这样的空头理论，但在背弃有利于人民的法律时他却毫不踌躇。单纯的法律技术绝对无法妨碍强有力的统治者受益。至少就韩国而言，将法律义务加诸于统治者身上是个悖论。”26一位美国学者指出：“虽然政府颁布了许多抵消性（指抵消日本法律影响）的法律，但是没有人，特别是政府本身最不期望这样的法律付诸实施，因为其中绝大多数法律对政府尤其不便。总之，韩国人仍然不适应正规的法律。许多人将之视为虚构的骗局，掌权者总能设法逃避。

3、为此，一位韩国的法律学者曾建议重新评估现存的正式法律，或者使人民适应法律，或者更为可行的方法是只保留那些可行的法律。再者，太多的韩国人从不尊重由正式的法律来统治或者从不将法律视为促成变化的有益方式。乍一看，这似乎是对现存法律文化的现实反应。但我相信，这种姿态回避了法律重要的制度性作用，亦即是说，由于现在和过去一样，法律服务于当权者的利益，特别是帮助统治者及其僚属们维护政治道德，当然是他们所定义的道德。因此它甚至不肯附带性地帮助该集团以外人们的利益，更不会帮助对政府持异议人士的利益了。因此，韩国民众对此所作的相应反应从法律上说是符合理性的。我的结论是，只要当权者依然是家天下式的统治，法律即会如

4、此，大众的反应也只能那样。”27韩国学者尹大奎教授也说：“引人的西方式法律体系在韩国未能像在其欧洲母国那样恰当地发挥作用。这一失败或可归因于人民的消极态度，延续着旧时代携来的一系列负面的政治、经济和社会因素。考虑到其环境与西方的完全不同，这样的失败似亦无可避免。”28显然，民法典，当然也包括其它各种引进的法律，未能在韩国结出理想的果实。从这几位学者的观点看，主要的原因并非法典的体例、结构这些纯技术性的因素，而是社会、政治及经济背景的不同造成的，即与被植人的土壤不相适应。用中国的成语说，这就叫作“橘逾淮而为积”。客观地讲，私法是西方社会的创造，是市民社会和自由市场经济的需要和产物，其基本的理念

5、和价值基础在专制集权政府和非市场经济的条件下极难生长和发达。韩国传统上是一个专制集权国家和落后的农业社会。尽管在1948年宣布成立大韩民国，但是直到20世纪80年代末以前，政治上始终处于专制独裁状态，29并非名符其实的共和国。在经济上，韩国虽然公开奉行资本主义，也确实建立起了私有财产权制度，但对私权的保护却极为不力，市场的发育也处于畸形状态。60年代开始的韩国经济起飞，在数十年间取得的巨大经济成就无疑为韩国私法的现代化创造了一定的条件。然而所谓的“汉江奇迹”与韩国民法现代化的进程并却非相互呼应、同步展开的。换言之，现代化的韩国民法典并没有对韩国人民社会生活的现代化产生直接的良性推动，没有起到

6、有效保障私权的作用。例如："1977年，韩国政府在汉城附近征收大片良田，用来建造‘班昊工业区’。总共有100万坪的土地被征收来盖工业区本身，29万坪盖房屋及其它设施，52万坪辟为道路。那些土地都非常肥沃，市价每坪大约两万韩元，可是政府却只付每坪700至300（）韩元。由于补偿金太过微薄，所以除了少数几个富农之外，大都无力另购土地，因而许多人变成佃农，许多人‘逃到’都市。“”对农民而言，没有任何东西比土地更重要。韩国的总面积为98800.7平方公里，人口3700万，是世界上人口密度最高的国家之一。然而，可耕作的面积却只占总面积的五分之一左右。在70年代的短短几年间，大量农田为工业化所吞噬，另外

7、，还有相当广大的农田被工业污染所破坏，完全无法耕种了。在这个过程中，韩国政府始终袒护有钱有势的企业家，毫不理会农民的哀鸣。“30有文章指出：”从几十年间小农制度的维护和运行可以看到，台湾地区和韩国经济转型时期的政治经济结构是一种过渡性的一元结构：政治上是威权主义的强力高压控制；经济上是强干预，即通过政府或者准政府行为，多方位地限制甚至替代市场。新型的现代家庭农业制度为‘公平的增长’（尽管只是相对意义上的）奠定