正 当 防 卫：规则、学说及对象界定

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1、正当防卫：规则、学说及对象界定　　防卫基于人的自然本能，因此是项自然权利。在无法的时代，只要侵害实际存在，就可进行防卫，不论侵害针对的是自己、族亲还是亲族，也不论防卫达到何种程度以及防卫是否在侵害发生时实施。所以，原始的防卫与原始的报复相含混。进入文明的社会，防卫不再必然正当。社会的制度选择性地设置了防卫正当化的充要条件。由此开始，防卫是项自然权利这一立足点已不足以支撑住制度的大厦，继而渗入了社会秩序或法秩序保护的理由。由于保护社会秩序在根本上是国家的义务或者责任，因此，对违反法秩序保护的行为进行惩戒亦是国家的特权，私人不可拥有。当然，防卫不是惩戒，也不是惩戒的异化。所以在特别

2、情况下，我们仍可以对不法侵害进行适当的必要防卫，即正当防卫。在这个意义上，法律允许正当防卫，是对自然权利的有限复归，更是法的规范性体现。由此，一个具有理论和现实意义的问题摆在了我们面前：正当防卫的对象是不法侵害人还是不法侵害行为呢？或者说，我们的行为防卫的是什么？　　规则与学说：正当防卫的定义及构成　　近代文明起源于西方是不可辩驳的事实。文艺复兴、启蒙运动以及自然科学的兴起标志着与以前一切社会文明不同的文明形态的出现，也酝酿着产生与其自身不同的文明形态的条件。西方社会无论是靠正规的或非正规的、人道的或不人道的手段，还是靠文明的或野蛮的、温和的或血腥的手段在全世界践行他们所谓的文

3、明，作为现代文明摇篮的地位不可否认。在现代社会中，无论是经济的、政治的还是文化的都留着那时的痕迹。论及作为现代刑事法律的一项重要规则的正当防卫，就不可不重视西方社会对它的关注。当然，作为制度中的规则，它本身又是根基于现有经济状况的文化形态在政治领域内的法治实践，因此，就必须注意我们所处的语境-现代中国实况。　　1、西方国家的规则和学说。西方社会的法律按照其产生的历史渊源和法律实践的习惯分为民法法系和普通法系。民法法系的显著特点在于规则的文本性综合即成文法，而普通法系的显著特点则是实践的法即判例法。因此，前者注重法的规范性分析及或他人”的所有处于法律保护之下的利益（绝对指向）。这

4、里至少可以说明两点，首先，对国家、集体的利益受到侵害时，个人不必然具有防卫权，只有这些利益与个人利益有关时才能进行防卫；其次，属于“我的”或“他的”法益受到侵害时均可进行防卫。（3）、也是最重要的一点，侵害必须正在发生，即“迫在眉睫的、正在进行的，或者仍然在继续进行的侵害便可谓正在发生。”也就是说存在着现时的威胁。　　防卫行为具有下列特征：（1）、具有防卫的意图，防卫必须体现防卫的意思，但并不要求只有防卫的意图，对于具有激愤、报复心理，同时具有正当防卫的意图的行为也是被允许的。这里的防卫意图的正当性体现在“为使自己或他人免受正在发生不法侵害”这样的法条表述中。（2）、防卫行为不

5、得超过对侵害行为实施有效防卫的必要程度。所谓“有效”是指防卫行为的手段以足以制止侵害行为为限。因此，凡是超过有效的必要程度的防卫行为都是不法。（3）、只有在防卫行为是为了制止侵害所必要的情况下，防卫才是合法的。这里的“必要”按照法国和意大利刑法理论就是“相适应”，被防卫的利益和被侵害的利益在质上应该等同。　　比较民法法系三个典型国家对正当防卫的规定和理论可知，虽然在规则的文字运用上，各国法典的表述有或多或少的差异，但从概念本身以及构成的分析来看，没有本质的区别。它们均认为正当防卫是为使本人或他人的利益免受正在发生的侵害，而被迫实施的有效的必要防卫行为。在构成上，它们都认为防卫行

6、为正当应该符合两个基本条件：不法侵害（侵害状态）和防卫行为（防卫反应）。而不法侵害是现实的、不法的、人为的以及绝对指向的；防卫行为应当被迫的、必要的和适合的。总之，对防卫正当性的认定必须符合规则之规定。　　与此相对，普通法系比较注重司法实践，他们认为当运用武力导致了人身损害、财产损失以致他人死亡，可能是正当的或可以辩护的，因为武力的合理运用可能是为了保护一定的公共利益和个人利益。因此，“正当防卫对于任何包含暴力要素或使用暴力实施犯罪来说，都是一般辩护理由。”可见，它们把正当防卫作为一项一般辩护的理由，而不是像民法法系那样注重的是成文法规。或许他们坚信“在适用法律时，具体的辩护理

7、由有助于法院作出较为详细的法律判决。”也正因为如此，英美法对正当防卫的认定侧重于对防卫行为性质的界定，而不像大陆法将其与不法侵害行为同等对待。他们认为，第一、使用暴力应当是必要的，如果不存在即将发生的损害威胁，或者可以采取其他合适的手段，暴力就是不允许的；第二、防卫的强度应与可能发生之损害相当，这里“相当”的意思应该解释为不超过合理的范围。第三、防卫人实施防卫行为时必须认识到其行为的合理性。即使将正当防卫作为一般辩护理由，在法庭上，证明防卫行为正当仍非是刑事律师（辩护人）和被告人的责任。但是