让“危险最小”的分支发挥最大的作用 ——论司法独

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1、让“危险最小”的分支发挥最大的作用——论司法独内容提要：尽管司法机构的作用是消极被动的，因而通常被认为是政府部门中“危险最小”的分支，有效的司法机构对于保护市场竞争发挥着直接和关键的作用。本文认为，在建立市场经济的过程中，发展中国家和发达国家同样需要健全的司法制度。本文着重探讨了司法审查所保障的宪政和法治对市场经济发挥的作用，以及市场经济秩序的建立对司法制度的要求，并通过实证模型分析了促进中国的司法改革的方案。关键词：司法独立、市场经济、制度保障、公共选择英文标题：LettheLeastDanger

2、ousBranchMaximizeItsFunctions:OntheImpactofJudicialIndependenceonEconomicDevelopment为了促进市场经济的发展，中国政府在许多方面都面临着根本性的改革。本文之所以选择探讨法院的职能，不仅因为司法是在中国传统上最受忽视的一个部门，更因为有效的司法机构对于保护市场竞争发挥着最直接和关键的作用。美国的联邦主义制宪者汉密尔顿曾将司法机构称为所有政府部门中“危险最小的分支”(leastdangerousbranch)。[1]这是因

3、为法院缺乏立法和行政机构的能动性——它既不制定影响权利和义务分配的立法，又不主动实施国家政策，也不能在没有当事人同意的情况下将他们勉为其难地“拖”到法庭上来，因而一般没有能力主动侵犯公民的权利和自由。相反，法院只能通过司法过程纠正违法或违宪的立法或行政行为，从而为公民合法权益的保障发挥积极作用。事实证明，司法保障存在与否不仅对公民的个人利益是重要的，而且还对人的行为动机产生普遍影响，从而最终决定着社会的繁荣程度。在经济发展过程中，司法当然并不是唯一的政策决定机构。事实上，由于司法过程的性质是消极被动

4、的，而发展中国家都要求积极的国家干预以最快速度缩小和发达国家的差距，因而司法机构至少在发展中国家的经济“起飞”过程中很少发挥作用；只是在这些国家的市场经济发展到一定水平，民主政治逐步确立(consolidation)之后，法院的作用才开始越来越引人注目。然而，这并不表明司法制度的建构对于经济发展的初始过程不重要。尤其在传统的计划经济国家，行政命令和干预统治着经济生活，司法的作用被压缩到极限。在这些国家走向市场经济的过程中，行政控制逐步放松，个人经济活动更为自由，经济活动主体之间的利益冲突不断上升，而

5、且由于市场经济尚未能形成完整的秩序，政府职能和意识尚未完成必要的转换，政府官员对经济活动的违法干预仍然相当频繁，因而社会迫切需要建立起独立和公正的司法体制。在这个意义上，发展中国家和发达国家同样需要健全的司法制度。在发达国家，市场经济秩序已经确立，因而法院对于市场秩序的维护发挥着尤其重要的作用，且一旦市场失灵，法院和立法与行政机构一样有义务制定合理的市场规则，以产生最佳的社会资源配置。“就和公共选择理论对政治过程失灵的处理一样，只是在市场失灵的时候，法院才成为经济分析中替代的成本—利益平衡者。”[2

6、]正如科斯所证明的，普通法系的法院所制定的判例法正发挥了这个作用，在交易费用不可忽视的情况下使经济活动沿着最佳资源配置的方向进行。[3]在发展中国家，市场秩序和司法制度都有待完善，经济水平和观念上的落后可能也制约了司法制度的建构，但这并不是一个“鸡生蛋、蛋生鸡”的循环往复、论证不清的问题。虽然市场秩序和司法体制的建立都需要时间和人为努力，而且两者之间存在着相辅相成、相互促进的关系，市场行为毕竟是更为分散的，因而除了主动退出不必要的行政干预之外，国家难以采取太多积极措施以促成市场秩序的建构。相反，司法

7、职能的建构与完善虽然也在一定程度上取决于经济和社会条件，但它是国家能够也应该履行的本职义务，而一个有效与公正的司法制度对于市场秩序的建立和市场经济的发展发挥着不言而喻的重要直接作用。为了突现司法对于市场经济的重要作用，将司法独立与公正作为转型国家在制度建构过程中首先必须解决的问题。本文着重探讨司法审查所保障的宪政和法治对市场经济发挥的作用，以及市场经济秩序的建立对司法制度的要求，并通过实证模型分析促进中国的司法改革的方案。一、从一个企业家的角度看司法独立的必要性由于经济干预经常涉及到政府官员个人的利

8、益，官员假公济私、滥用权力的现象是难以避免的。在法治国家，法院是控制官员腐败的最后一道关口，因而司法是否公正和有效直接决定着经济改革的成败。以下的事例表明，如果司法不能在关键的时候挺身而出发挥有效的制衡作用，那么政府对公民权利的侵犯将直接摧毁市场理性。[4]90年代初，河北省卢龙县政府试图把本县最大的民营企业永平联合社纳入政府控制，双方矛盾越来越尖锐。1992年，县政府突然派出审计局进入联合社，将这个红火的企业定性为“资不抵债”，并传达县领导关于停止一切经济活动的命令