重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”论文

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1、重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”论文.freelons）。其四，当时知识界的气候也颇为有利于罗马法的移植。法律职业之外的僧侣和其他人士，非常热衷于文艺复兴和人文主义运动，对普通法的“原始”和“形式主义”多有怨言，赞成采用他们认为较为明确和容易掌握的大陆法。就在当时，相当一些人相信罗马法移植应该而且可以成功移植。然而，罗马法事实上因为“偶然性”没有在英国移植。⑥在我看来，“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”这一观点，应该是比较容易接受和理解的有关法律移植的历史观念（仅仅限于法律移植问题）。毕竟，在下述严格逻辑的层面上，我们可以而且有足够的理由去拒绝“未来必然的

2、信念”。首先，从更为广泛的具有相互影响性质的社会相关因素涵数的角度来说，许多潜在的可能因素，作为法律移植的影响涵数，是人们总是无法预先得知的。它们有时可能尚未出现，有时可能十分隐蔽。这些作为涵数的因素，在后来的时间序列中，完全可能打乱我们在历史经验中获得的“预见谱系”，从而，使我们的预见或者预测处于成功/失败的双重可能之中。关于这一点，我们完全可以在自己今天身处其中的情景里有所发觉。我们都有这样的经验感受：当下许多因素是我们未知的；对于某些事件，当偶然因素出现或发挥作用的时候，我们都会“恍然大悟”。⑦另一方面，与此相连，在法律移植中“试点”这一关键词从经验角度来说实质上也在指

3、示未来影响涵数的复杂性。我们频繁使用“试点”一词，并在实践中频繁采用“试点”，比如诉辩制、证据开示等，不是因为我们对现世中的相关因素知之甚少（恰恰相反，实际上我们知道得很多），而是因为我们终究不知道还有多少另外的影响因素尚未进入我们的知识视野。未来影响涵数的复杂，不能使我们离开“试点”这一未来制度试验机制。其次，微小的事件，即使是再微小，也有可能在未来的法律移植历史游戏中发挥至关重要的作用，以“以小致大”的方式参与法律移植的历史过程。换言之，即使是我们现在认为的所谓重要历史事件，在当时的历史环境中，完全可能被人认为并不是至关重要的，甚至是微乎其微的，但是，它们却影响了法律移植

4、的未来发展方向。对于这一点，我们可以再次注意上文提到的罗马法未在英国移植的问题。其之所以未能移植，在英国法律史学者梅特兰（Fredericaitland）看来，恰恰是一个被当时许多人忽视的“很小因素”，也即专业法语法律语言（laies，London：Routledge，1957，vol.2，pp.272-280.⑤对于历史学中因果观念的批评性学理分析，可以参见GeorgeM.Trevelyan，Clio，AMuseandotherEssays，London：Longmans，GreenandCo.，1930，p.142以下。Trevelyan通过具体事例，富有启发地细致分析了

5、历史中的因果问题，指出其逻辑症结。⑥参见K·茨威格特和H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第354–355页。⑦补充一点。理解过去的事件，重要的是采用“像今天当事人理解今天事件一样的方式”。这样的研究角色转换，可以使我们更好地“体验”、深思过去微观历史中的事件发生谱系的复杂。⑧有关梅特兰的原文解释，参见JamesB.agination，Boston：Little，Bro：CarolinaAcademicPress，2002，p.8，n.76，以及Laan，TheLegalSystem：ASocialSciencePerspective，Neeri

6、canJournalofparativeLamersion，DifferenceandCategoriesinUS.parativelaericanJournalofparativeLaicPress，1977，pp.8，115.27这里“同类”，意味着各类精英和大多数一般民众之间的关系，与各类精英内部的关系，在“政治”意义上是类似的，依然面对着“法律与政治”的应然基本原理。28“或明或暗”是指有时直接表达出来，有时是以含蓄、间接方式表达出来。比如，直接发表意见属于前者。不直接发表意见而是在行动中“我行我素”，巧妙规避，则属于后者。关于如何以含蓄、间接方式表达反教育、反引导、

7、反启蒙的分析，可以参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第41-73页。29在这里使用“主要”一词，是因为，在我看来，在缺乏主要的适应性的物质化制度化的基础上，依然可以发挥社会共识的作用，来积极推动法律移植