除罪化、程序法治与法的可预期性——以黄碟案为中心的法理透视论文

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1、除罪化、程序法治与法的可预期性——以黄碟案为中心的法理透视论文【摘要】在中国的法律体系中，对隐私权的保护是相当明确和清晰的。同时，虽然法律对于制作、复制、销售、传播淫秽制品等行为明文禁止，但是对于在家中观看淫秽录像、电影等行为却并未评价。因此，在正式的法律体系中，应当认为观看淫秽制品的行为是合法的；但在非正式的法律中，却受到禁止。这实际上是观看淫秽制品的行为在非正式法律体系中尚未完成除罪化过程的结果。这一制度体系上的混乱为法律官员的选择性执法奠定了基础，从而削弱了法律在形式上的统一性和实践上的可预期性。因此a/20061217/001274.htm，登陆时间：2

2、008年12月10日。为控制篇幅，本文引用时在文字上进行了删改。{2}第一，警察在该案中是否应当或者是否有权干预（特指强行制止并给予处罚）夫妻看（黄）碟的行为；第二，如果有权干预，应当以什么样的程序来进行干预，本案中警察的行为是否符合正当程序原则；第三，以“妨碍公务”为由对张某立案侦查在刑法上是否正确；第四，对张某“妨碍公务”的侦查程序是否合法，包括羁押期限是否超期等；第五，对相关责任人的处理是否恰当等。{3}参见林来梵：“卧室里的宪法权利”；余凌云：“亟待法律建构的警察裁量权”；陈卫东、李训虎：“法治的胜利还是程序的失败—‘黄碟案’的刑事程序法解读”；卢建平：

3、“从‘黄碟案’看刑法的界限”；张新宝：“从隐私权的民法保护看‘黄碟案’”；叶传星：“在私权利、共权力和社会权力的错落处—‘黄碟案’的一个解读”，以上论文均载《法学家》2003年第2期。{4}这并不表明本文认为这种启蒙没有意义，相反，对于主流法学家在分析这个案件的过程中所表现出的对西方法律精髓乃至细微之处的了解，笔者是衷心佩服的；而且，对于西方法律在本案中所体现的相关精神，本文也将予以认真对待。但是，对西方的敬仰不能替代对中国实践的分析。{5}苏力：“法理的知识谱系及其缺陷”，载苏力：《也许正在发生—转型中国的法学》，法律出版社2004年5月版，第130页。苏力的

4、这篇论文首先是以一个演讲的形式出现于西南政法大学50周年的校庆论坛，之后发表于《中外法学》2003年第3期。本文引用的主要是《也许正在发生—转型中国的法学》这本著作，也有参照其流行于网络上的演讲稿，演讲稿载“新语丝网”，登陆时间：2004年8月11日。{6}同上，苏力书，第131页。在这里，苏力的意思似乎是：如果播放黄碟的声音过大，邻居应当有权请求警察前来制止。对本案进行理论上的分析，则警察的“干预”至少可以分为两种方式：一种是调解邻里纠纷，另一种是进行行政执法。如果苏力是在前一意义上使用“干预”一词，则存在着偷换概念的谬误—本案中警察的行为显然不是“制止”，而

5、是将张某夫妇看黄碟的行为当作行政治安案件来进行“查处”，这种“查处”显然不同于苏力所称的美国邻里之间的纠纷调解；另外，’法学家们在探讨黄碟案时，也是在“查处”这一意义上理解本案中警察的行为。因此，如果苏力仅仅是在“调解”和“制止”的意义上使用“干预”这一概念，则由于其所偷换的概念，使其论战变得没有目标，显然属于无的放矢。从苏力的演讲及论文来看，苏力实际上是在双重意义上使用“干预”这一概念。他提到在美国警察调处邻里纠纷时，是在调处邻里纠纷这个意义上使用“干预”这一字眼；但在讲到诊所属于公共场所等问题时，又是在“查处”这一意义上使用“干预”这个字眼。总体而言，苏力对

6、自己的立场也许并不十分清楚。{7}前注{5}，苏力的演讲。苏力的演讲在整理成文并发表后在此处有了重大改动，这也许说明苏力认为自己的观点不妥，或者表述有问题。从学术上讲，本文的引用应当援引苏力关于本论题的最新出版成果，而不应当引用其演讲这种非文字的形式形成的稿本。但是，经仔细对照，苏力发表的文章虽然在文字上有修改，但是观点却并无变化；只不过，其演讲的稿本观点更加明确，而发表的稿本则似乎有点闪烁其词。本文认为，苏力演讲中的表述更有利于概括和表示苏力的观点，因此本文在包括此处的个别地方仍然引用其演讲而不是发表后的稿本。{8}〔英〕约翰#183;密尔：《论自由》，商务印

7、书馆1959年版，第10页。{9}〔英〕弗里德里希#183;冯#183;哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活#183;读书#183;新知三联书店出版社1997年版，第93页。{10}前注{5}，苏力的演讲。{11}Boydv.UnitedStates,116U.S.616（1886)．{12}参见Silvermanv.UnitedStates,365U.S.505（1961）。{13}参见Katzv．UnitedStates,389U.S.347(1967)。根据联邦最高法院先前的判例，此案的焦点在于公用电话亭是否和住所一样属于第四修正案的保护范围，以及实际

8、侵人是否是当事人提起关于