小议中国法律史的方法

《小议中国法律史的方法》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、小议中国法律史的方法发现世上只有家乡好的人只是一个未曾长大的雏；发现所有地方都像自己的家乡一样好的人已经长大；但只有认识到整个世界都不属于自己时一个人才最终走向成熟。雨果《世俗百科》摘要：中国法律史研究中，西方法学概念被普遍简单套用于中国法律史研究的背后文化的他者问题凸现，文章从作为他者的西方法律文化的扩张和作为主体的中国法律史研究的偏离两个方面剖析了这一问题，在西方法律文化的扩张和影响中分析了比附现象，在中国法律史研究的偏离中分析了西方的法律术语强加于中国传统法律之上的现象，以期找到法律史研究中自我与他者的平衡。关键词：法学形态自我他者西方文化扩张解释性的

2、法史学中国古代有无法学？这是在《中国法学史》一书开篇中的一个大问号。近年来，在法律史领域，关于“中国古代有无什么”的问题越来越多了，如：中国古代有无民法？中国古代有无私有权？中国古代有无遗嘱继承制度？围绕这些问题，一系列深刻而有洞见的论文不断涌现，或陈述自己的观点，或回应对自己观点持异议的文章，法史领域的研究，也似乎因这些优雅而深刻的学术争论变得更加繁荣。有或无？这些问题的答案，在持久的争论中始终无法尘埃落定，往往留给我们这样一个若有若无的模式化的结论：若把A理解为特殊情形下的A，中国古代确实存在A；但若以严格的法律概念来衡量A，那中国古代就不存在所谓的A。

3、以回答中国古代有无法学为例：若以古代罗马法学和近代法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，从中国古代文化发展的自身特点来看，中国古代又有法学①。讨论显然无法再深入下去，一切以西方为坐标为中国传统文化定位所引发的问题都可以这样回答，从个人能套用这一模式回答问题的成就感中清醒一下，就能体会到这是整个学术领域的沮丧。但就中国古代有无法学的问题，何勤华老师提供了一个新的视角：概念与形态。他认为，法学是一个历史的、哲学的、文化的概念，要想正确回答中国古代有无法学的问题，必须从历史、哲学、文化去分析法学的发展形态问题。简而言之，在法学形态要素中，有些是一般要素

4、，有些是必备要素，如法学世界观，法条②梁启超：《清代学术概论》，东方出版社1996年版，第65页。的技术、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服装”，当然，更包括西方的文化，“正如第欧根尼（Diogène）通过步行（enmerchant）证明运动一样，人类文化演进（lamarche）的本身，从广袤的亚洲大地直到巴西热带丛林或非洲的部落，史无前例地一致在证明人类文明中的一种形式高于其他一切形式：发展中国家在国际大会上所谴责的不是使他们西方化，而是谴责没有给他们提供足够的手段来西方化。”①清朝末年，大批西方传教士大量涌入中国，打破了中国法文化封闭的状态，从183

5、4年传教士伯驾在来华的轮船上咏吟的诗句对西方文化扩张的野心可窥见一斑，“天堂轻风欢畅，伴君横渡大洋。肩负上帝重托，志在中国解放。”西方文化的扩张，不仅使我们从空间模式上认识到有一个西方他者的存在，更使我们的认知模式从地域差别转化到时间上的古今之别，价值上的优劣之别。一边是西方法律文化，另一边是中国传统法律文化，前者有理性、有正义，合乎逻辑，充满法理，并且这些价值被保持，被继承；后者却没有这些优点，我们看到的更多的是义务本位，权尊于法，古朴晦涩的法律语言，并且与当代法制所断裂。西方与中国传统法律文化的优劣一目了然，我们也不再甘当雨果所言的“发现世上只有家乡好”

6、的“未曾长大的雏儿”，相形见绌的比较之下，我们渴望自我更新，并“试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有‘现代性的因素’”②中国法律史上一些带有比附性质的结论就可以说明这一点：古罗马用“十二铜表”来公布法律，我国用铸刑鼎来公布法律；西方启蒙时期高呼民本思潮，我国先秦时期就有了“民贵君轻”的重民思想；西方法制文明寻求ADR（替代纠纷解决方式），我国孔子两千年前发出了“无讼“的呼吁。法律史的研究，似乎还带了些民族英雄意气，西方法史有的，中国法史也有，西方当代的法制文明，一样能在中国法史中找到根源。这看似是对西方文化扩张的一种抵抗，是为了彰显民族自尊心而扒开历史的

7、废墟去拣拾与西方能貌和的史料。实际上这正是以尊中华文明为其貌，民族文化自卑心为其里的媚外表现。我们终于从“发现世上只有家乡好的雏儿”成长为一个“发现所有地方都像自己家乡一样好”的人，但疏离了自己的文化家园，也就疏离了自我，满眼都是异质文化的优越，中国文化的自我彻底转变成了西方文化的他者，西方法律文化成为主导者，指挥者一批学者有目标地在中国法律史的长河中淘金，所淘的当然不是历史的本真内涵，而是一些中西法律“器”上的契合。显然，我们是在以西方为坐标，在价值优劣的指引下为中国传统法律文化定位，似乎只有找到了契合之处，才能证明中国传统文化还是有那么一点点优越性的。当

8、然，自身成为“特殊”及本土的他者，与其说是西方文化的