刑法介入“傍名牌”相关探讨

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1、刑法介入“傍名牌”相关探讨刑法介入“傍名牌”相关探讨“傍名牌”并非一切仿冒、克隆“名牌”违法行为的泛指，而有其特定内涵即一定形式的非法商标商号化使用，特指境内一些不法分子利用我国与外国及地区登记注册法律制度的差异，将企业的知名注册商标到境外（主要到香港）注册成公司，然后回到境内直接生产销售同类产品，或以“授权生产”、“委托加工”、“监制”等形式，许可他人在同类产品上使用其在境外注册的企业名称，引起消费者误认误购，造成市场混淆的行为。[1]目前，法院对“傍名牌”一般作为商标侵权案件处理，对“傍名牌”者的处罚

2、也限于责令停产停售、赔偿损失、赔礼道歉；而对“被傍”企业要求“傍名牌”者停止在其企业名称中使用所傍“名牌”字样的诉讼请求则出于诸种原因只能驳回。　　以浙江省高级人民法院2002年12月12日审结的浙江“报喜鸟”诉香港“报喜鸟”一案为例。[2]本案中被告黄锦楼、黄小琴在香港注册和报喜鸟集团驰名商品“报喜鸟”服饰同名的“香港报喜鸟股份有限公司”，再授权浙江乐清大东方制衣有限公司生产、销售香港报喜鸟公司的注册商标为“德派”的西服，在西服的外套、商标吊扣、商标挂牌上标印，突出“香港报喜鸟”字样，并在各地开设“香港

3、报喜鸟”专卖店销售“德派”西服。此案经浙江省高级人民法院二审审结，最终判决香港报喜鸟公司立即停止授权大东方公司使用其企业名称；大东方公司立即停止生产销售标有“报喜鸟”文字的服装及授权他人开设香港报喜鸟“德派”西服专卖店，并销毁其库存的香港报喜鸟“德派”西服；香港报喜鸟公司和大东方公司向原告报喜鸟集团赔偿损失并登报道歉。驳回原告要求被告香港报喜鸟公司停止在企业名称中使用“报喜鸟”字号的诉讼请求。　　“治标不治本、斩草不除根”的司法处理现状使大量同类“傍名牌”案件反复出现。[3]由“被傍”企业按民事诉讼程序对

4、“傍名牌”者提出侵权之诉要求赔偿，法院“不告不理”；或由工商行政管理部门查获一起处理一起，打击效果都很成问题。侵权方实施侵权行为需要负担的侵权风险远低于侵权收益，成为“傍名牌”行为屡禁不绝的根源。要刹住“傍名牌”歪风，应对的思路主要是以下两条：一是加强我国大陆和境外其他地区（主要是香港）在商标和商号立法、司法、行政等方面的信息交流与合作，在出现商标被盗用情况下通过区域协调和司法合作取消“傍名牌”者的合法企业名称使用权。这是一个需要假以时日以待完善的过程；二是必要情况下的刑法介入，对“傍名牌”者施以刑事制裁

5、。本文主要就第二点对策的合理性及可行性展开论证。一、“傍名牌”刑法介入的现实依据　　持“傍名牌”行为不构成犯罪者的主要理由是刑法应该慎用，刑法没有必要介入本应由民商、行政法律调整的经济领域。但他们对以下的行为似乎熟视无睹：“傍名牌”打假天天打，却越打越多。[4]这只能说明其他法律对规制此类行为确已无能为力，而如果此时作为最后防线的刑法不挺身而出，对“傍名牌”者打击“皮痛肉不痛”的处理现状不加改变，此种侵权行为将无法遏制。刑法介入“傍名牌”行为，根据在于该行为已严重侵害社会利益，具有严重社会危害性，因而具有

6、刑法可罚性。刑法介入“傍名牌”行为基于以下四点理由：　　（一）“傍名牌”行为的严重社会危害性是刑法介入的根本依据。首先，这一行为严重损害了名牌所有者的合法权利。一个企业创名牌，短则数年长则需数十年之功，而一旦被假冒、仿冒，则极可能短期内品牌被搞垮，市场被挤占，数十年之功毁于一旦。其次，这一行为严重损害了消费者的合法权益，“傍名牌”产品易出现质量问题造成人身伤害和财产损失，而消费者却索赔无门，合法权益得不到有效保护。再次，这一行为严重扰乱了市场经济秩序，破坏了公平竞争的市场环境，整体上对公平有序的社会主义市

7、场经济秩序造成危害。　　（二）将“傍名牌”行为犯罪化，另一个重要考虑就是借重于刑法所具有的特殊预防和一般预防相济的警示效果。把具备构成要件要求的“傍名牌”行为认定为犯罪处理，可以使其他“傍名牌”者对这一行为法律惩处的严厉性有更深刻而直观的感知。而如果仅靠民商、行政法规调整，各地工商行政机关对这种制造出售假名牌的案件逐个认定，逐个打击，效力低下，却屡禁不绝。“傍名牌”行为的犯罪化将使“售假者被连续行政处罚12次反而愈挫愈勇的行为”、假名牌“在浙江遭禁，广州却仍在销售的行为”有望禁绝。　　（三）“傍名牌”行为

8、犯罪化和轻刑化趋势并不相左。经济犯罪中应限制重刑化而非限制犯罪化，相反和其他竭力推进轻刑化的国家相比，我国在知识产权范围内犯罪化的范围是很小的。以假冒注册商标罪的立法规定做比较，我国大陆刑法中的假冒注册商标罪的客观行为样态最少，外延也最狭窄。[5]这种状况不仅反映出我国假冒注册商标刑事立法技术、立法水平和立法意识与世界各国12全文查看以及国际社会对注册商标专用权刑法保护之间的差距，同时也严重束缚和制约了司法实务部门对假冒注册商