建设工程及法律风险防范

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1、建设工程法律风险的防范工程建设过程中业主需要防范招投标风险，需要正确、及时和高水平地处理和把握复杂的工程合同文件。建设工程的法律风险防范，具体可以分为三个方面：第一是招投标文件，即招投标文件应该如何准备，在招标工作中这是第一项应该做的准备工作；第二是在工程的管理过程中对设计变更通知单、工程变更洽商记录、临时索赔等问题的处理；第三是后期的救济，包括如何准备法律上的诉讼以及履约保函的应用。一、招投标文件（一）招投标文件的特点：招投标文件具有非同一般的复杂性，具体有以下几个方面：1.计价方法的复杂性。2003年建设部发文要求推广使用工程量计价清单

2、方法。与之相匹配的文件体系也是建设部颁发的标准版合同。对此项清单计价规范，其积极意义主要表现在：除了适用范围强调了国有资金的投资或以国有投资为主的工程应该执行，其他工程推荐使用以外，还引进了新的工程价格管理方式，即在过去政府推行的计价方式以外，允许企业可以有自己的价格标准。对于某一个单项工程、分项子目来说，因为每一个企业的劳动生产力水平不同，故不应当强令每个企业都使用统一的价格规范。过去的定额计价方式是以某个地区社会平均价格水平为计价标准；现在的清单计价标准，则是以企业自己的价格水平核算的，允许企业根据自己的能力定价。比如：在很多工程中，某

3、大型建筑企业在模板价格上比其他建筑企业低一些，是因为他们有自己的模板，因此具有较强竞争性价格。采用清单方式，可以促使大的施工企业出台自己的计价规范，不仅对业主有利（可以以更优的价格建设工程）；而且对承包商来说也是有利的，因为它们可以根据自己的企业情况，出台具有竞争力的承包价格，提高自己的竞标力。除此之外，还有固定价合同等计价方式。现在采用这种方法的工程并不多。2.通用条款及合同体系的重要性。平时我们讲建筑合同时一般只讲专用条款。比如：签发包合同，习惯上就是指合同中的专用条款。长期以来的这种认识导致了一种疏忽，即忽视了通用条款的重要性。也可以

4、进一步说，还忽视了前面的协议书和后面的标准规范，忽视了投标书、招标答疑文件等书函、施工图纸在合同体系之中的价值，忽视了工程量清单、工程报价单在合同中的价值。建筑工程合同中，文件组织体系也是个非常重要的问题，如果在工程执行过程中，合同发生冲突，文件之间的解释顺序就变得尤为重要。建筑合同非常复杂，内容繁多，条款之间没有丝毫冲突是不可能的。一旦发生冲突如何解决，就要依赖于这个解释顺序的规定。因此，对该顺序的规定必须给予足够的重视。3.招标文件的严密性。在众多的文件中为何要将协议书放在最前面，然后是中标通知书，然后是投标书，后面是专门条款、通用条款

5、。因为协议书是最后一刻双方达成的合意。招标过程是个特别的过程，其中会有若干次关于标书文件的澄清或沟通，前后需经过几个月时间。这个过程之中要召开招标答疑会，有很多问题要业主答疑，答疑的过程既是解释合同的过程，同时也为将来修正澄清合同条件打下伏笔。最终合意以双方签订的协议书为准。因此，协议书就是第一个重要的文件。其次为何是投标书呢？因为它是中标的施工单位最根本的意思表示，是不能随便调整的。它优先解释于后面的合同条款。有些承包商为了能够揽到这个工程，经常做很多让步。从业主角度来说，这是最可以利用的地方。承包商为了能够揽到工程，往往在投标书上承诺了

6、很多他们实际上做不到的东西，因此这个文件比较靠前的优先解释次序对业主无疑是有利的。4.专用条款的前瞻性。业主在招标时要让法律工作能够做到前置。业主在做招标文件时通常是由工程管理、技术人员进行的，虽然他们都是很专业的技术人员，但是往往对法律规定比较忽视。此时如果能够把律师工作、建筑工程领域的咨询工作提到前面来，合同的严密性就都能够得到有效的保证，这对未来风险的控制是非常有益的。（二）法律工作与技术工作相协调原则法律工作和技术工作在招投标中是相互配合的。律师工作和专家工作主要是解决文件体系问题。比如，合同的解释和规范的解释发生冲突怎么办？这就需

7、要工程专家的参与，做个有关规范挑选的工作，把那些可能发生矛盾的规范作出解释，并经双方确认，再对有些规范进行调整，或者挑选国外的某些规范。这些就是法律工作与技术工作相配合的地方。如何保证那么多技术问题能和前面的合同不冲突，配合到一起，还要和谐保护业主的利益，是很值得研究的。再有就是工程量计价清单法，里面涉及到可能有很多编制合同文件的人对于提供的技术规范看不太懂的问题，那是非常专业的技术规范。既然看不懂，就难免出现这个技术规范和前面的合同有所冲突。这个问题我们在实践中碰到过很多次。所以，法律服务的提前介入就在于在编制招投标文件的时候把这个冲突消

8、除掉，使其变得和谐。综合这几点，给业主的建议就是，发标文件编制要特别注意严密性，在编制时要把专用条款讨论清楚。二、建设工程合同执行建设工程合同的执行主要涉及到工期、质量、价款，即