民事案件调解先例初探

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1、民事案件调解先例初探张力，汤中博（西南政法大学民商法学院，重庆401120）摘要：调解作为一种传统纠纷解决方式，依托于长期社会生活中形成的风俗习惯。法院调解作为调解的法律化，实现了法律规范与社会习惯有效衔接。在产生个案调解结果的同时，也反应出调解规则对于纠纷解决，补充成文法法源头缺陷的司法功能，进而有助于实现阶层分化时代的社会整合。面向先例公开与调解保密之间的可协调性、先例指导性与地域代表性三大技术指证，可探索出在我国建立调解先例制度的路径。..关键词：法院调解；第三领域；调解先例；指导；整合中图分类号：DF721文献标识码：A：1002-3933(2015)

2、07-0032-11收稿日期：2015-01-20该文已由“中国知网”(.ki．)2015年5月25日数字出版，全球发行基金项目：西南政法大学青年学术创新团队项目《大陆法系主要国家民法典完善跟踪研究》阶段性成果简介：张力（1976-），男，重庆人，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，西南政法大学比较私法研究中心主任；汤中博(1991-)，男，安徽桐城人，西南政法大学民商法学院研究生。2010年11月15日，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，其第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。

3、但此后，“案例指导”很快在理论界与法院系统的司法实务中被限缩为“判例指导”，并纠结于“法官释法”与“法官造法”之间，以及大陆法司法体系与英美判例法之间的界限维持问题的争论。这掩盖了法典化热情在全球退潮时代①，国家立法逐步释出社会多元造法功能的情况下，如何强化“私人在法实现中的作用”这一真正的重要议题。例如，在法官主持之判例指导之外，是否可以通过形成私人更为主动参与的调解的先例化，发展出案例指导在法的“自生自发”，民间造法与释法的“自组织”方面的有益制度增量。调解是深具东方文化积淀的纠纷解决机制，它不依靠强力，不讲究一定要分出胜负，以退为进，以和为贵，深谙国人的

4、中庸之道。调解制度源远流长，溯源至原始社会调解乃民间纠纷解决之管用手段。在原始社会里，没有阶级，没有国家和法律，但却内生了自治的组织与秩序。人类社会发展的过程中，人与人之间不可避免会产生矛盾纠纷，社会存在和发展必然要求采取不同的形式和方法去调整人与人间的关系，解决彼此之间的纷争。恩格斯曾指出：“一切争端和纠纷都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决……在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了”。原始社会虽无阶级，但是也存在矛盾和纠纷；这些问题和纠纷主要不是依靠诉诸武力来解决，而是依协商调解。综观中国的文明发展历程，在传统意义上，调解所寄托的是

5、先民对“无讼”理想的追求，而在当今法制健全的现代社会，调解是对法院繁重受案压力的解脱，法院调解则更是被信奉法律中心主义②的西方国家普遍采纳，成为ADR③中的重要组成部分。如此，也难怪有学者评价“调解，长时间以来大概是唯一在西方被最广泛研究的中国法律制度的特征”。然而法院调解作为一种制度性存在，在为纠纷提供一个分流出口时，人们却忽略了它更为重要的价值——对根植于文化传承中的社会习惯的彰显。一、民事案件调解的社会整合功能现行法院调解机制主要规定在我国《民事诉讼法》中，它与法院审判一同构成了法院结案的两种方式。该法第122条规定“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜

6、调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”。在此我国并未确立强制性的调解先置程序，是否调解的主动权仍然掌握在当事人的手中。（一）作为“第三领域”纠纷解决机制的法院调解在社会学与政治学中，“第三领域”是指相对独立于市民社会和政治国家，而由前两者之间产生互动与交融的中间地带。法院调解作为一种纠纷解决机制其至少在以下几个方面具有交叉融合于市民社会与政治国家治理体制的功能：1．参与主体的交叉融合性在市民社会纠纷解决过程中参与的主体是平等的“市民阶层”。他们没有可以凭借压制对方的权力，有的只是沟通与对话、协商与妥协。即使涉及到人民调解，调解员也应当保持中立且平等的调停者

7、身份。而政治国家中的纠纷解决（即诉讼）则涉及到代表国家行使审判权的法官，参与者不再平等。法院调解应当是在法官主持下，当事人不断博弈的过程，此时法官并不享有直接适用法律的权力。而当事人也不是纯粹的“市民”身份，因为一旦案件进入司法程序，当事人又多了一重公法上的身份“调解当事人”，在享有公法权利的同时也应承担一定的公法义务。此时的纠纷解决构造变成了“退化后”的法官与“被规范”的当事人，显然主体的结构发生了变化，具有分别从各自的市民社会与政治国家向对方靠拢的趋势。2．适用规则的交叉融合性市民社会中的纠纷解决依据是积淀于其中的“内部规则”，即完全的理性生活经验、习惯、

8、道德与良知。按照哈耶克的看法，这些内部