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时间:2018-11-21
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1、我国担保法的解释与适用初探 「摘要」我国担保法尚有漏洞、矛盾、含混等问题,影响正常适用。对押金、并存的债务承担等漏洞,应通过类推适用方式补充;对证券抵押、所有人抵押等漏洞,因物权法定主义的要求,只有待将来立法加以规定;对所有权保留,可通过分期付款买卖合同的效力使之生效。反担保的方式包括保证、抵押、质押,必须符合法律行为的有效要件,于原担保行使后实行。在一般保证中,只有在对债务人的财产依法强制执行无效果时,才可请求保证人承担保证责任。在保证合同无效、被撤销场合,主张只赔偿信赖利益的损失。对拍卖“四荒”土地使用权,可通过类推适用承认为抵
2、押物。抵押权的效力原则上及于抵押权设定后增加的从物,但因此影响一般债权人的共同担保时,无优先受偿权。 《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》已于1995年10月1日起施行,对我国经济生活已经并将继续发生重要影响。如果要求这种影响一直是积极的、正面的,就需要正确理解、科学解释和妥当适用《担保法》。本文拟就此发表看法,谨供参考。 我国担保法的解释与适用初探 「摘要」我国担保法尚有漏洞、矛盾、含混等问题,影响正常适用。对押金、并存的债务承担等漏洞,应通过类推适用方式补充;对证券抵押、所有人抵押等漏洞,因物权法定主义的要求,只有待
3、将来立法加以规定;对所有权保留,可通过分期付款买卖合同的效力使之生效。反担保的方式包括保证、抵押、质押,必须符合法律行为的有效要件,于原担保行使后实行。在一般保证中,只有在对债务人的财产依法强制执行无效果时,才可请求保证人承担保证责任。在保证合同无效、被撤销场合,主张只赔偿信赖利益的损失。对拍卖“四荒”土地使用权,可通过类推适用承认为抵押物。抵押权的效力原则上及于抵押权设定后增加的从物,但因此影响一般债权人的共同担保时,无优先受偿权。 《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》已于1995年10月1日起施行,对我国经济生活已经并将
4、继续发生重要影响。如果要求这种影响一直是积极的、正面的,就需要正确理解、科学解释和妥当适用《担保法》。本文拟就此发表看法,谨供参考。 我国担保法的解释与适用初探 「摘要」我国担保法尚有漏洞、矛盾、含混等问题,影响正常适用。对押金、并存的债务承担等漏洞,应通过类推适用方式补充;对证券抵押、所有人抵押等漏洞,因物权法定主义的要求,只有待将来立法加以规定;对所有权保留,可通过分期付款买卖合同的效力使之生效。反担保的方式包括保证、抵押、质押,必须符合法律行为的有效要件,于原担保行使后实行。在一般保证中,只有在对债务人的财产依法强制执行无效
5、果时,才可请求保证人承担保证责任。在保证合同无效、被撤销场合,主张只赔偿信赖利益的损失。对拍卖“四荒”土地使用权,可通过类推适用承认为抵押物。抵押权的效力原则上及于抵押权设定后增加的从物,但因此影响一般债权人的共同担保时,无优先受偿权。 《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》已于1995年10月1日起施行,对我国经济生活已经并将继续发生重要影响。如果要求这种影响一直是积极的、正面的,就需要正确理解、科学解释和妥当适用《担保法》。本文拟就此发表看法,谨供参考。 1.《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式,没有
6、设置押金、所有权保留、并存的债务承担等担保方式,抵押方式中也欠缺证券抵押、总括抵押、所有人抵押等类型。欠缺这些担保方式的法律规范,违反了《担保法》的立法计划并具有不圆满性,已构成法律漏洞。有漏洞就应予以填补。不过,填补的方式不能一概而论。押金、并存的债务承担等方式,一直由债权法调整,债权法奉行意思自治原则,允许当事人依法自由设置合同类型,因而,只要当事人订立的押金合同、债务加入合同不违反强行性规范、禁止性规范,就应承认其效力。至于欠缺相应的法律规范问题,可以通过类推适用等制定法内的补充方式解决。证券抵押、总括抵押、所有人抵押属于物权类
7、型,由于学说认为我国民法奉行物权法定主义,物权类型需由全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律规定,不允许当事人依法律行为自由创设,因而证券抵押、总括抵押、所有人抵押即使被当事人通过合同设立,也不会发生物权效力,不能成为抵押权的类型。并且,由于“物权法定主义不容许依类推适用之方法创设法律所未规定之物权”〔1〕,以防止当事人以法律行为规避物权法定主义,因此自然不允许以类推方式补充《担保法》所欠缺的证券抵押、总括抵押和所有人抵押规范的漏洞。同理,亦不应允许以目的性限缩和目的性扩张补充该项漏洞。 所有权保留的漏洞可否以类推适用、目的性限缩
8、和目的性扩张的方式加以补充呢?这首先取决于所有权保留的法律性质。如果象有些学者主张的那样,把所有权保留作为物的担保,作为一种担保物权,那么,因其与我国现行法承认的抵押权、质权、留置权等担保物权均不相同,显然属于一种法无明
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