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《法律知识初探我国担保法的解释与适用》由会员上传分享,免费在线阅读,更多相关内容在行业资料-天天文库。
1、----------专业最好文档,专业为你服务,急你所急,供你所需-------------文档下载最佳的地方省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络,对全省水土流失动态进行监测、预报,省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构,应当建立执法我国担保法的解释与适用初探崔建远清华大学法学院教授 上传时间:2001-8-20 浏览次数:10377 字体大小:大中小 内容提要:我国担保法尚有漏洞、矛盾、含混等问题,影响正常适用。对押金、并存的债务承担等漏洞,应通过类推适用方式补充;对证券抵押、所有人抵押等漏洞,
2、因物权法定主义的要求,只有待将来立法加以规定;对所有权保留,可通过分期付款买卖合同的效力使之生效。反担保的方式包括保证、抵押、质押,必须符合法律行为的有效要件,于原担保行使后实行。在一般保证中,只有在对债务人的财产依法强制执行无效果时,才可请求保证人承担保证责任。在保证合同无效、被撤销场合,主张只赔偿信赖利益的损失。对拍卖“四荒”土地使用权,可通过类推适用承认为抵押物。抵押权的效力原则上及于抵押权设定后增加的从物,但因此影响一般债权人的共同担保时,无优先受偿权。 《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》已于1995年10月1日起施行,对我国经济生活已经并将继续发生重要
3、影响。如果要求这种影响一直是积极的、正面的,就需要正确理解、科学解释和妥当适用《担保法》。本文拟就此发表看法,谨供参考。----------专业最好文档,专业为你服务,急你所急,供你所需-------------文档下载最佳的地方----------专业最好文档,专业为你服务,急你所急,供你所需-------------文档下载最佳的地方 1.《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式,没有设置押金、所有权保留、并存的债务承担等担保方式,抵押方式中也欠缺证券抵押、总括抵押、所有人抵押等类型。欠缺这些担保方式的法律规范,违反了《担保法》的立法计划并具有不圆满性
4、,已构成法律漏洞。有漏洞就应予以填补。不过,填补的方式不能一概而论。押金、并存的债务承担等方式,一直由债权法调整,债权法奉行意思自治原则,允许当事人依法自由设置合同类型,因而,只要当事人订立的押金合同、债务加入合同不违反强行性规范、禁止性规范,就应承认其效力。至于欠缺相应的法律规范问题,可以通过类推适用等制定法内的补充方式解决。证券抵押、总括抵押、所有人抵押属于物权类型,由于学说认为我国民法奉行物权法定主义,物权类型需由全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律规定,不允许当事人依法律行为自由创设,因而证券抵押、总括抵押、所有人抵押即使被当事人通过合同设立,也不会发生物权效力
5、,不能成为抵押权的类型。并且,由于“物权法定主义不容许依类推适用之方法创设法律所未规定之物权”〔1〕,以防止当事人以法律行为规避物权法定主义,因此自然不允许以类推方式补充《担保法》所欠缺的证券抵押、总括抵押和所有人抵押规范的漏洞。同理,亦不应允许以目的性限缩和目的性扩张补充该项漏洞。 所有权保留的漏洞可否以类推适用、目的性限缩和目的性扩张的方式加以补充呢?这首先取决于所有权保留的法律性质。如果象有些学者主张的那样,把所有权保留作为物的担保,作为一种担保物权,那么,因其与我国现行法承认的抵押权、质权、留置权等担保物权均不相同,显然属于一种法无明文的新“物权”。基于物权法定主
6、义的要求,它不能发生物权效力,也不允许以类推适用、目的性限缩、目的性扩张补充此类漏洞。不过,所有权保留是被规定在分期付款买卖合中的,只要该合同有效,所有权保留条款应随之生效,于是成为债权效力的表现,会受到我国债权法的完整保护。 当然,从理想的角度讲,应该尽快由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,承认证券抵押、总括抵押、所有人抵押、所有权保留具有担保物权的地位。----------专业最好文档,专业为你服务,急你所急,供你所需-------------文档下载最佳的地方----------专业最好文档,专业为你服务,急你所急,供你所需-------------文档下载最
7、佳的地方 2.保证人以其一般财产向债权人担保债务人履行其债务,第三人以其特定财产向债权人抵押或质押以担保债务人履行其债务,但债权人并不对这些人负对待给付义务,债务人也时常不对上述担保人支付代价,使得担保人只负担保债务而无任何利益,处境极为不利,导致保证人难觅,第三人充任抵押人或出质人稀少,进而影响交易顺利达成。为改变上述局面,在商品贸易、工程承包和资金借贷等交易中,有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式反而由债务人或第三人向该担保人新设担保。该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。《担保法》第4条第1款
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