浅析国际私法中的法律规避问题论文

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1、浅析国际私法中的法律规避问题论文.freelnonhabetjurisdiction）的原则，内国对外国法的内容和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔

2、结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。另外不少学者认为，法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本

3、应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用.⑥在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。二、性质与效力在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是

4、为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的

5、区别：（1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排

6、除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立的问题，而不应附属于公共秩序问题。关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（niacorrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是

7、内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点.事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的

8、契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被