罪数形态下的自首认定问题

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1、罪数形态下的自首认定问题吴贵森（集美大学法学院，福建厦门361021）摘要：自首认定中主要犯罪事实和余罪自首中同种罪行在和罪数形态交叉的时候存在司法的困惑。罪数判定的核心是构成要件，构成的个数决定罪的个数是原则，多个构成一罪化是裁判需要的例外。类似于同种数罪的实质上是数罪的牵连犯、吸收犯和连续犯在处断上应该采取一样的方法，即判决宣告前一罪处理，判决宣告后作数罪并罚，但是连续犯和同种数罪被法定化为情节加重犯的只能作一罪处理，凡是一罪的规定可以认定部分之间具有法律、事实上的密切关联。判决宣告后数罪并罚的同种数

2、罪、牵连犯、吸收犯和连续犯，单独定罪的部分与已判决部分没有法律、事实上的密切关联，可以认定余罪自首。判决宣告前的自首进行事实主次的比较，判决宣告后则依数罪并罚理论各自成立一般自首或余罪自首。..关键词：罪数形态；情节加重犯；自首；密切关联；同种数罪中图分类号：DF613　　罪数形态下的自首认定问题吴贵森（集美大学法学院，福建厦门361021）摘要：自首认定中主要犯罪事实和余罪自首中同种罪行在和罪数形态交叉的时候存在司法的困惑。罪数判定的核心是构成要件，构成的个数决定罪的个数是原则，多个构成一罪化是裁判需要

3、的例外。类似于同种数罪的实质上是数罪的牵连犯、吸收犯和连续犯在处断上应该采取一样的方法，即判决宣告前一罪处理，判决宣告后作数罪并罚，但是连续犯和同种数罪被法定化为情节加重犯的只能作一罪处理，凡是一罪的规定可以认定部分之间具有法律、事实上的密切关联。判决宣告后数罪并罚的同种数罪、牵连犯、吸收犯和连续犯，单独定罪的部分与已判决部分没有法律、事实上的密切关联，可以认定余罪自首。判决宣告前的自首进行事实主次的比较，判决宣告后则依数罪并罚理论各自成立一般自首或余罪自首。..关键词：罪数形态；情节加重犯；自首；密切关

4、联；同种数罪中图分类号：DF613文献标识码：A：1002-3933(2015)09-0048-08收稿日期：2015-04-27该文已由“中国知网”(.ki.)2015年8月4日数字出版，全球发行简介：吴贵森（1973一），男，福建浦城人，集美大学法学院副教授，中国社科院法学博士研究生，研究方向：中国刑法学。引言一般自首中的如实供述需是主要犯罪事实，司法解释规定，若是同种罪行应以危害程度、犯罪情节或者犯罪数额的大小来确定是否主要事实。但是在涉及到罪数形态时，如吸收犯、牵连犯或者选择性罪名的情况下，如何确

5、定主要事实存在争议。余罪自首中的如实供述需是司法机关没有掌握的不同种罪行，而罪行的划分以罪名为标准，司法解释规定如果供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。何谓“法律、事实上密切关联”？在涉及到罪数形态的时候是否包括吸收犯、牵连犯、连续犯的情形，是否包括同种数罪？这种规定与数罪并罚制度中规定的“人民法院的判决宣告并已经发生法律效力后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪

6、，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚”是否有冲突？根据数罪并罚的理论，在判决生效前后对同种数罪或是牵连犯中的漏罪处罚原则是不一样的，特别是对于罪数形态和自首交叉的情况下如何认定，存在疑问，但鲜有讨论。本文拟从数罪并罚理论和自首设置目的出发，将区分的标志由强制措施的改为判决宣告，对自首与罪数关系进行探讨。一、罪数形态的梳理数罪并罚是刑法中的难点问题，理论研究上的观点和司法实践中的规定不一致，域外法的规定和我们国家的规定又不一样，导致学界的混乱。数罪并罚存在两个问题，一为数罪的判断标准，二为并罚数罪的范围界定…

7、。对于判断标准的问题，比较一致的观点都采用构成要件说，没有太多的争议。对于范围的界定则存在诸多的争议，争议集中在同种数罪和非典型的数罪如连续犯牵连犯是否并罚，以及在判决生效前后的并罚标准是否一致等。罪数形态确定的根据在于实体法和程序法两方面，实体法上之犯罪构成要件主要指刑法分则条文对各砷具体犯罪所规定的具体的犯罪构成，统合了行为、犯意、法益等犯罪的各种要素，同时斟酌构成要件的特质而为的综合判定。完整罪数判断中，犯罪构成理论是第一判断系统（基本判断系统），特殊罪数形态（实质一罪、法定一罪、处断一罪）则是第二

8、判断系统（例外判断系统），其专门为解决不能或不宜用犯罪构成理论确定单复的特殊犯罪样态而设计的，并且以罪责刑相适应原则与司法效率和公正原则作为该系统的设计依据。因此，关于罪数的判定应以犯罪构成为主要标准，辅之以其他因素。某事实如依一个构成要件而为一次评价时，为一罪；如依数个构成要件为数次评价时，则为数罪。当几次相同的犯罪行为只能依照刑法进行一次评价、对一个犯罪行为的评价包含对另一个犯罪行为的评价、只侵犯一个法益或行为具有持续性和