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1、被害人承诺的理论定位与司法适用关键词:被害人承诺 正当行为 自由决定权 法益内容提要:我国《刑法》中所规定的正当行为仅包括正当防卫和紧急避险两种情形,立法者并未将被害人承诺列入其中,所以,被害人承诺在理论上被视为是一种超法规的正当化事由。经由被害人同意的行为排除犯罪的理论基础在于被害人的自由决定权和刑法的谦抑性。当然,司法实践中,并非所有经被害人承诺的行为均具有正当性和合法性,只有同时具备主体、主观、法益、时间和目的等要件的承诺才可以排除其社会危害性而不被认为是犯罪。现代各国刑法理论通常将经被害人承诺的行为作为犯罪阻却事由来对待。有的国家或
2、地区对被害人承诺在刑事立法作了明确规定,将其作为法定的正当化事由,如意大利、韩国、中国澳门等;但大多数国家和地区的刑法典中,对此问题并未予以明文规定,而是在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加以探讨。我国现行《刑法》规定的正当行为仅包括正当防卫和紧急避险,对于经被害人承诺的行为未作任何规定,理论上只是将其作为除正当防卫,紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以论述。①从实际情况来看,我国刑法理论界对被害人承诺这项理论的关注不多,理论研究也不够深入,刑事立法和司法中对被害人承诺尚未形成系统认识,故有必要对被害人承诺理论进行探究,以便从理
3、论上回答和厘清该行为的本质以及其排除犯罪性的根据。一、被害人承诺的理论基础被害人承诺的本质实际上是其排除犯罪性的正当化根据问题,即为什么存在被害人承诺时,就不成立犯罪。对该问题的回答,涉及到对刑法的价值取向、刑法的机能的理解。笔者认为,被害人承诺在一定限度内阻却行为的违法性,其基础在于刑法的谦抑性以及刑法对自由的保护。(一)刑法对自由的保护个人自由的刑法保护是被害人承诺排除犯罪性的重要理论基础。自由乃是“每个人据其人性所拥有的一个惟一的和原始的权利。”②所以,“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”。③刑法介入、干预社会生活,应
4、以维护和扩大自由为目的,而不应过多地干预社会。在确立刑法的调整范围时,应最大限度地给社会和个人留出自由空间,以保证社会主体的积极性、创造性和想象力的发挥,促进个人和社会的发展与进步。所以当公民自主决定选择何种价值时,只要在合理范围内就应得到满足。在如今重视保护公民自由的法律价值体系内,法律应当确保公民在法律允许的范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自由和自主权,即充分确保“自律性原理”的运用。一直以来,立法者都着重强调惩罚犯罪,保护国家利益,被害人的许多重要权利被限制或剥夺,这其实是国家本位观视角下对刑法机能的偏解,事实上,保护自由(这里
5、的自由既包括犯罪人的自由,又包括无辜者自由,当然还包括被害人的自由)与维护社会一样,也是现代刑法的一项基本机能,而且该项机能的地位日益凸显,因为刑法不仅是“犯罪人的大宪章”,也是所有“善良人大宪章”。所以,在公民享有的各种权利中,公民的自主决定权已经具有越来越高的价值地位,这体现了在现代社会,公民自主活动空间的增大与价值取向的多元。从一定意义上说,公民自主决定权的行使相当于加强了国家利益与被害人利益的协调。因为与自损行为一样,被害人承诺的行为体现了自由的价值,是对被害人权利的尊重,在同意行为并未直接侵害社会公共利益或他人利益的情况下,如果法
6、律对其予以禁止,无疑是对被害人自由的牺牲与剥夺,这样做是不具有合理性的。个人自由的不受妨碍的行使,在自由法制国家被视为社会价值,这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所不能带来的利益损害和国家对公民自由权的干涉。相对于公共利益而言,此等社会价值应当放在维护法益上来衡量。事实上,得到被害人同意而实施的行为是出于对被害人的权利和自由的尊重,其行为不具有社会危害性。社会危害性是犯罪最基本的特征,犯罪的社会危害性主要通过对犯罪客体的侵犯表现出来,而犯罪客体则是刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。被害人作为社会关系的主体,他
7、有权决定社会关系的产生、变更和终结,从这个意义上说,被害人同意是主体自由行使权利的行为。被害人既然放弃了刑法对于其利益的保护,则与此相关的法律秩序也就无须保护,国家也就没有必要用法律加以干涉。如在得到物主的承诺而将其物品加以毁坏的情形中,具体的物品即行为客体虽然被毁坏了,但是,不存在对物主所有权的侵害,而是帮物主行使了其自由处分物品的权利。(二)刑法的谦抑性谦抑顾名思义,即为谦和抑制谨慎。即凡是适用较轻的判裁方法(诸如道德的、民事的、行政的等手段)足以制止某种危害行为,足以保护合法权益时,就不要规定和适用刑罚这一最重的制裁方法。④刑法的谦抑
8、性之所以得到确立有其深刻而复杂的基础:(1)国家创制、适用和执行刑法可以获得一定的刑法效益,但必须为此支付一定的刑法代价和成本,而且是一种很高的成本,然而,国家的司法资源是稀缺的
