从方法论看抽象法学理论的发展论文

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1、从方法论看抽象法学理论的发展论文内容提要抽象的法学理论在19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的，依靠此种动力所推进的抽象法学以“自然法（哲）学”为其共有的专名，一开始就嵌入在法学外学者们的哲学、伦理学、神学或政治学的思想母体之中。法律家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。面对实在法，抽象法学理论的姿态有时是极为尴尬的。二战以后，法学家们有关“疑难案件”所引发的理论论争为抽象法学理论续造生命活力做出了贡献。建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。尽管这个理论本身在解决复杂的法律问题（特别是

2、有关法律的道德评价之类的实质哲学问题）方面还存在着应用的局限性和具体方案上的缺陷，但它代表着一种在实在法之实践问题上寻求多知识进路、多学科方法之研究论证的努力方向。关键词法律家的法哲学法律教义学司法定向的法学理论法律论证理论明希豪森-三重困境一、抽象法学理论发展的知识图景与利益-兴趣定向每一个时代都有自己的法学。这可以从三个方面来看：第一，每一个时代都有自己的独特的法律现象或法律问题，各个时代的法学必须针对这些现象或问题提出新的解释或解决方案；第二.freelatik（“法律教义学”）。另一个是哲学家、伦理学家或政治学家的法学，也可以说是专业法学以外的思想者的法学（简称为“法学外的法

3、学”）。这种法学所关注的问题、运用的语言及知识追求与法学内的法学有所不同，其采取“外观的立场”而又企图深入法律之内在的根本问题（如“法律存在和效力的终极根据”）。故此，该法学与法学内的法学之间时常处于捍格不入的关系状态：法律家满足于体制内的法律解释、评述和法的续造，极力在实在法的平台上开展工作（但这样一种受限的工作场域，也可能使法律家养成了多少有些僵化、呆板、偏狭、封闭的观察和工作的风格）。法律家们在追求法之安定性与一致性的理念推动下，守护着经年相沿的行事方式和语言体系，不大情愿在法律之外寻求问题求解的视角，抵御来自正统法学之外的思想方式、概念和知识。他们在长期的历史风尘中堆积起来的

4、法律实践-技术的知识沉岩，构成了法学外的法律思考者和研究者们掘进的障碍，他们在法律实践-技术的知识浮层甚或在这个浮层之上捕捉法律精神的游移空气和“本体论之根”。自然，法学外的法学至多间接地影响了专业法律家们的工作，或者充其量构成了法律家的“知识之晕”的外沿，成为法律家视境筛选之后的知识剩余。其所造成的结果是：一方面，法学外的法律思想者用一般知识的范式度量法律家的智识工作，轻视甚或否定他们在知识论上的贡献；另一方面，专业法律家在实在法的平台上常年营造的知识壁垒无形中阻隔了法学外的知识侵入，也使未经法律知识训练者难以入得法律的堂奥。应该承认，在历史上，法律知识与其他知识体系的阻隔既限制了

5、法律家的视野，也导致法学外的知识人思考的偏狭。一般的知识人若不懂得法律的专业知识，那他们对法律的学问就只能止步于隔窗窥室，而法学外的法学要经由此一知识厅堂建造法律体系的大厦，并且实际地影响政治-法律制度的建构则无异于痴人说梦。抽象的法学理论（法哲学或法理学）的发展亦大体如此，但与具体的应用法学（民法教义学或刑法教义学）所走的历史过程又有不同，主要反映在法学外的思想之影响方面。简括地说，抽象的法学理论在19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的，依靠此种动力所推进的抽象法学以“自然法（哲）学”为其共有的专名，一开始就嵌入在法学外学者们的哲学、伦理学、神学或政治学的思想母体之中。无疑，

6、法学外的思考者们一直垄断着对自然法（哲）学解释的权力，因而自然法学同时也成为哲学家、伦理学家、神学家或政治学家在学科的围墙之外“干预”法学知识领地的通道。专业法律家直到19世纪之后，才获得作为科学主义之余绪的近代实证主义思潮的支持，在抽象理论的层面进击“自然法学说”，创立“法律家的法哲学”，以取代有浓厚的本体论哲学底色的“自然法（哲）学”。以萨维尼（FriedrichCarlvonSavigny，1779-1861）为代表的德国历史法学派和以奥斯丁（JohnAustin，1790-1859）为代表的英国分析法学派属此种努力的两股有影响的力量。19世纪的法律家们有充分的智识胆略、冲动和

7、能力，依托实在法的领地，在抽象的理论层面抗衡法学外的法学理论的话语霸权，按照物理学的知识范式，把法律当作一个物质的实体——实际的法律（actuallaide）。人类根据国家的“理性建筑学”（ArchitektonikderVernuenftigkeit）标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来（成文法典体系）。有了这个通过成文法典之质料表达的体系，法官们只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。因为在