论宪法和民法的关系论文

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1、论宪法和民法的关系论文----以宪法特质的三重性为视角摘要就宪法和民法的关系问题，目前学界虽有多次讨论，但仍欠成熟。不光理论上仍未能全面澄清这一关系，并且还进而导致对相关法律实践的误导。因此，继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。在本文中，笔者基于对宪法特质三重性：基础规范、授权性规范和限制性规范的阐明，从而推论出宪法在法律体系的构成中具有多重身份：作为母法的宪法、作为公法的宪法、作为社会法-私法的宪法以及作为元部门法的宪法。并借此原理揭示了宪法和民法之间层次丰富的复杂关系。关键词宪法和民法的关系宪法特质的三重性

2、母法公法社会法私法引言“宪法和民法的关系”问题，德国早在二十世纪50年代.freelentfromInjustice,translatedbyBonnieLitscheaxKnight,ChinaSocialSciencesPublishingHouseChengChengBooksLTD.1999.p193-278.vi德卡尔.施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第9页以下。vii德卡尔.施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第41页以下。viii日芦部信喜：《宪法》，林来梵

3、、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第9页。ixRobertAlexy,Rights,LegalReasoningandRationalDiscourse,RatioJuris.Vol.5No.2July1992,..P147.xSeeRobertAlexy,ATheoryofConstitutionalRights,translatedbyJulianRivers,OxfordUniversityPress2002,P84.其实，宪法规范的内容具有抽象的原则性是人所共知的，但将宪法的这一特质归结为作为原则

4、性规范的宪法并予以系统阐述的是阿列克西。有关他的这一学术影响也可参见张巍《德国基本权第三人效力问题》中的相关表述，该文将阿列克西的宪法理论称为基本权原则理论，并认为在其弟子的发展下已经成为当代基本权第一理论。当然，宪法的原则性主要表现在有关公民基本权利的规定上；有关国家机关的基本权力及彼此的权力关系，有关宪法修改、保障的程序及方式的规定，则主要表现为规则形式的规定，但也在一定程度上表现为原则性规定。这种原则与规则之间的关系，阿列克西也曾用作为基本法之宪法的实质-程序混合特征来加以说明的。具体参见RobertAlexy,

5、ATheoryofConstitutionalRights,translatedbyJulianRivers,OxfordUniversityPress2002,P349-351.xi日阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法》（上册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第44页。xii日阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法》（上册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第43页。xiii公民的基本权利和宪法规范倒底谁先谁后或者谁是原生性的谁是派生性的，这是一个有争议的问题。依近代

6、自然权利论和社会契约论的理解，当然是公民的基本权利在先，宪法规范的规定在后。如果依此理解，制宪权本身属于公民，那么所谓宪法授权似乎难以成立，或者只能理解为公民通过宪法的自我授权。但如果撇开自然权利论和社会契约论不谈，仅从公民基本权利的实际运作角度看，无论何种政治信仰之下宪法规范的规定有时也在实定法意义上具有优先性，如果依此理解，那么宪法授权是理所当然的。我们企图将这两者都纳入分析视野之中，无非将前一种近代立宪主义的宪法授权理解为：公民通过宪法自我授权后，他们就要受这种授权形式的约束，这本也应是社会契约论的当然之义。我们

7、正是在这一有限的意义上讲宪法对于公民的授权的。此外，我们也必须指出此处所谓宪法对公民的授权也是广义的，此处被授权的公民可以包括公民个人也可以包括由公民组成的各种社会组织形态。xiv日芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第9页。xv这一问题其实还涉及对主权和制宪权本质的理解，因为只有通过这一理解才能理解修宪权和违宪审查权的本质。xvi有关宪法修改和更替的区别以及各种具体情形，施米特有非常全面的说明。他详细地区别了宪法的废弃、宪法的废止、宪法的修改、宪法的打破和宪法的临时中止五个概念。

8、具体可参见施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第112页以下。本文所谓宪法的修改即指不改变宪法政治性质情形下的修改，大致可以包含施米特所说“宪法的废弃”之外的其他四种情形。所谓宪法的更替则指宪法根本政治性质的改变，这类似于施米特所说“宪法的废弃”。xvii陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社