论宪法和民法的关系.doc

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1、论宪法和民法的关系----以宪法特质的三重性为视角摘要就宪法和民法的关系问题，目前学界虽有多次讨论，但仍欠成熟。不光理论上仍未能全面澄清这一关系，并且还进而导致对相关法律实践的误导。因此，继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。在本文中，笔者基于对宪法特质三重性：基础规范、授权性规范和限制性规范的阐明，从而推论出宪法在法律体系的构成中具有多重身份：作为母法的宪法、作为公法的宪法、作为社会法-私法的宪法以及作为元部门法的宪法。并借此原理揭示了宪法和民法之间层次丰富的复杂关系。关键词宪法和民法的关系宪法特质的三重性母法公法社会法私法引　　言“宪法和民法的关系”问

2、题，德国早在二十世纪50年代，就将它包含在“基本权第三人效力（DrittwirkungderGrundrechte）”问题中予以讨论。这种讨论一直延续至今，其中产生了直接第三人效力说、间接第三人效力说、第三人效力伪命题说、国家保护义务理论、第三人效力三层模式说和立基于“国家-公民-公民”模式多极法律关系的单一防御权理论。这一理论发展的历史脉络表明，就“宪法和民法的关系”问题，在德国已经有了非常成熟的理论规模，其中不乏可作为健康常识之理论共识。[i]　在我国法学界，自二十世纪90年代以来也曾就“宪法和民法的关系”问题作过一定程度的讨论。但这种讨论始终尚欠成熟，正是

3、这种欠成熟使“齐玉苓案”和“《物权法》（草案）的合宪性”问题先后成为法学界争论的焦点，尽管后者多少带有一些学术之外的因素。[ii]为使这种欠成熟能够趋向成熟，并使相关的法律实践能够趋向理性，我们竭力参与到这种讨论中来，而其中直接的契机是“梵范之争”。[iii]我们希望本文的努力最终会有助于这些讨论目标的实现。另需交待的是，本文对“宪法和民法的关系”问题的论述采取了“逻辑优先、兼顾历史”的方法，这一方法意味着两个互相联系的方面：一是运用“理想类型”的进路进行分析，而不拘泥于具体时空条件下细节问题的纠缠，比如不同法系、不同政治制度、不同历史条件下上述问题可能会发生的

4、差别和变化等等。这是强调“逻辑优先”的一面。二是在前一种分析的前提下，将眼光投向“宪法与民法关系”的实践史和学术史本身，从而一方面能够让诸如德国基本权第三人效力理论史中已然形成的健康常识能够成为我们讨论的理论背景，同时也能让我们的分析结果能够包容和理解“宪法与民法关系”的实践史和学术史本身，这是强调“兼顾历史”的一面。16一、宪法特质的三重性要分析宪法和民法的关系，首先要理解宪法本身的特质。我们认为宪法特质具有三重性，这三重性及其彼此关系如下：（一）第一重特质：作为基础规范、原则规范和最高规范的宪法在整个法律体系中，宪法在规范特质上首先表现为基础性、原则性和最高

5、性，此即宪法的第一重特质。所谓基础性是针对宪法规范的实质内容而言的，即宪法是确认一个社会共同体终极价值基础的基础规范。当然，对基础规范的理解本身可以有三个维度，即分析的、经验的和规范的。这三个理解维度的理论代表分别是凯尔森的“基础规范”、哈特的“承认规则”和康德的“绝对命令”。[iv]凯尔森的“基础规范”清晰地表明一国完整的法律体系要具有规范效力必须以一个基础规范为假定的逻辑前提，[v]哈特的“承认规则”则描述了这种逻辑前提在现实中的表现形式，而康德的“绝对命令”则企图从认识论出发在本体论上为这种逻辑前提奠定规范基础。这三个维度中，康德的“绝对命令”作为基础规范

6、最接近于施米特所谓的绝对意义上的宪法，[vi]但施米特同时用实定的宪法概念和理想的宪法概念揭示了绝对意义上宪法概念的实质是一种政治信仰。被不同政治信仰支配的政治共同体,就会对何为“绝对命令”的内容持有不同的见解或立场，从而形成不同理想的宪法概念。比如自由主义资产阶级的理想宪法概念和马克思主义无产阶级的理想宪法概念会完全不同，它们甚至彼此否认对方的宪法概念是真正的宪法概念。[vii]而在不同的理想宪法概念的支配下，自然也会形成不同的实定宪法概念，这些不同的实定宪法概念都可以用“承认规则”去理解。对于宪法规范，尽管人们无论从理想的角度还是从实定的角度都会形成不同的概

7、念，但这并不妨碍它们都在凯尔森的意义上认定自身是基础规范。不过，在当前时代情调中，将宪法看作是自由的基础法[viii]是主流，特别当自由权利被看作是抽象的原则性权利时，无论是社会主义者，还是自由主义者都愿意接受这一点。[ix]本文所谓的宪法主要也是在这一意义上论说的。所谓原则性是针对宪法内容的规范表现形式而言的，它是指宪法规范的内容并不只是由具体而相对清晰的规则所构成，而是同时也由甚至更多地是由抽象而模糊的原则所构成，即宪法规范同时具有规则和原则的双重特点。[x]宪法规范具有原则性派生于它的基础性，正如前文所述，人们对这种基础规范的确切内容是很难达成清晰的共识性

8、认知的，因而不宜将之制定