审级制度的建构原理（上）论文

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1、审级制度的建构原理（上）论文.freelents）和法庭记录（transcript）对上诉法院有拘束力，证人不必再出庭，对于初审法院关于证言可信性评价，除非在极其特殊的情形下，上诉法院不加干预。上诉法官如果认为案件事实与初审记录所反映的情况不符，有必要纠正和重新审理，则应当把案件发回（remand）一审法院，而不是由它自己采信这些证据。确定这种规则的理由除了基于陪审审判传统的影响之外，主要是因为，以“错误令状”为传统形成的美国上诉制度被认为是一种纠错机制，因而只有当初审法官犯了符合法律标准的法律错误时，受此错

2、误不利侵害的当事人才可以上诉，此时初审法官实际上被置于被告地位。27因而，“上诉法庭的职能是纠正错误而不是制造错误”28，如果允许当事人在上诉中提出新的主张或事实，上诉法官就可能制造新的错误。同时，对于初审法官而言，除非当事人在初审中提出了全部请求和所依据的事实、证据，给初审法庭提供判断事实和适用法律的准确而全面的信息，除非提交上诉法官分析、衡量、接受或拒绝的主张是当事人已向一审法庭声明过、在复审时坚持和重申的主张，上诉法庭作出判决的事实基础与初审法庭判决的事实基础完全相同，否则当事人或上诉法官就没有理由指责

3、初审法官的裁判“错误”。而且，允许当事人向上诉法官提交新证据或新主张，可能由于一方当事人的故意或疏忽使本可以在第一轮诉讼中了结的问题拿到上诉审处理，因而影响一审判决的质量，并使本来可以在初审中胜诉的当事人就同一问题承受第二轮诉讼，既不公平，也不经济。对上诉程序接受新主张的期待也不利于当事人对上诉结果作出正确预测从而减少轻率上诉的概率。在终审法院层次上，明确、公开、和狭窄的职能定位和高度集体主义的决策机制制约了权力的膨胀或滥用的几率。德国二审程序在监督和纠正一审错误的同时继续完成一审程序未竟的职能，实行所谓“全

4、面审查制”，在事实问题上比美国上诉程序拥有更多权限和职责，其职能和运作方式也更接近于一审程序，比如，可以传唤证人、进行鉴定，对于事实和法律错误均可直接作出改判。不过，二审权力受到来自至少两个方向的制约，其法律解释权则受到来自三审程序的制约，其事实调查权受一审程序的限制，同时，立法明确规定接受新证据的前提是对方当事人不提出反对和不造成诉讼拖延，实际上把二审程序接受新证据的决定权一部分交给了对方当事人（律师），使法官的裁量权置于当事人的监督之下。三审程序则基于“法律问题”的职能划分、有限审查的运作方式、受制于二审

5、判决中上诉许可决定、并受到合宪性诉讼的潜在威胁，避免了上级法院单向监督下级而自身权力缺少监督的机制下产生的权力滥用。法国上诉程序的审查范围和运作方式有似于英美对抗制下的上诉法院，不接受新的主张或证据，同时，上诉程序和一审程序同样受到最高法院的监督。加之基于“诉讼契约”的文化理念和当事人处分权主义对于法官权力的制约，以及审判机关作为“法律售货机”的角色定位和法律文本主义传统，法官滥用权力的可能性受到极大扼制。这些制约机制保障了司法的正确性和正当性。然而，在最高法院层次上，审级制度中上下级法院之间相互监督的双向制

6、约特征并不明晰，“撤销法院”作为国会的分支凌驾于司法机构之上，监视着两级法院的司法过程，这种对下级法院的监督是单向的。最高法院自身权力的制约主要依赖于“撤销”法院的性质和运作方式，亦即，它不能直接行使裁判权，而只能将撤销后的判决交给另一下级法院重新判决。随着撤销法院演进为最高司法机构，这种角色定位和运作方式妨碍了终审法院在统一司法方面的特殊职能实现；进一步强化最高法院的更审权则可能打破传统制约机制的平衡，如果不全面调整审级制度并建立新的权力制约机制，法国最高法院也不能排除终审权力膨胀的可能性。从法国最高法院目

7、前尴尬的运作效果可见，审级制度与其它司法制度一样，总是在控制权力滥用与保障诉权快捷实现两大目标之间寻求平衡，然而，对审判权力任何意义上的单向“监督”和外部制约都会增加在程序系统内实现这种平衡的难度。三、司法的终局性与正当性司法的终局性是审级制度的一项基本内容，对于“X审终审制”的普遍定义即为“案件经过X审之后即告终结”。当经过“X审”之后仍不能终结的案件达到一定量时，以“X审终审制”命名的审级制度就发生质变，“终审”不终意味着整个审级制度失去意义。跨越审级获得审判的案件比率超越“极端例外”的尺度时，特别是当这

8、种跨越是以无序的方式实现时，审级制度就失去了价值。关于终局性的概念，美国大法官K.R.Handley是这样定义的：“只要判决可能被重新／再行审判和撤销，则该判决即为临时性的，不能作为有既判力的判决。”29终局性的概念在大陆法系体现为既判力规则，即，由有审判权的法院对实质性问题作出的终局性判决对于双方当事人及其它利害关系人（privies）是结论性的，据此构成对涉及相同请求、要求或诉因的后来诉讼的绝对