论意思自治原则 毕业论文

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1、论意思自治原则目录一、意思自治原则概述1（一）意思自治原则的理论源头1（二）意思自治原则的相关理论主张2（三）意思自治原则的基础探析4二、意思自治原则的扩展5（一）意思自治原则在侵权领域的扩展6（二）意思自治原则在婚姻家庭领域的扩展7（三）意思自治原则在司法管辖领域的扩展8三、意思自治原则的限制8（一）权利主体的限制9（二）权利客体的限制10（三）权利变动的限制10（四）权利行使的限制11论意思自治原则摘要：意思自治原则是民法的基本理念之一，它支撑起了整个私法法域的制度之设计和价值之根植。意思自治原则源流渊远，蕴含着深厚的文化积淀和精神底蕴，并以其特有的时代使命和历史

2、意义最终被原则性地确立下来。本文主要是在对意思自治理论源流、相关理论主张及其基础进行梳理的基础上，分析了意思自治原则的适用范围上的扩展和限制现状。关键词：意思自治；扩展；限制一、意思自治原则概述（一）意思自治原则的理论源头意思自治原则，起源于罗马法的“私法自治”。所谓私法自治，即为私法领域内的当事人意思自治。根据乌尔披亚努斯(DomitiusUlpianus，约公元170年~228年)的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务

3、的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。”“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”查士丁尼：《法学总论》(中译本)，商务印书馆1996版，第173页,第189页。诺成契约的出现，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是私法领域上的一个进步。13优帝《学说汇编》所说：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更。”而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。这是私人意思自由也即意思自治的在罗马法中的体

4、现。到了1804年颁布的《拿破仑法典》，在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准。这与罗马法的精神是一脉相承的。法国法以实证法的形式明确了意思自治在民法中的主导地位。德国法中对意思自治作了高度的概括与抽象，从意思表示到负担行为、处分行为进而到法律行为，由法律行为到私法自治，达到了一种精巧化、体系化的高度。在立法实践上，1896年的《德国民法典》第三章法律行为的规定基本上是意思自治在实证法上的体现。法德两国以实证法的形式明确了意思自治在民法中的主导地位，意思自治也就成了私法的一项基本原则（二）意思自

5、治原则的相关理论主张我国学者对意思自治多涉及自治的涵义、范围、生活关系或法律关系的自由创设、国家对私人事务的不干涉等内容。多称之为“私法自治”，比如苏永钦先生认为：“私法自治始终是支撑现代民法的基础，它的经济意义可以上溯亚当·斯密的《国富论》，伦理内涵则又源于康德的理性哲学中的自由意志。私法自治是私人成为法律关系的主要形成者，正如法律关系所要创造和维系的经济关系。”苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社，2002年8月版，第3页。我国学者江平、张礼洪在概括意思自治的涵义时从三个层面加以梳理。从法哲学、法社会学层面理解，意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮

6、的直接产物，可大致定义为：13每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责；从公私法划分层面上理解，意思自治指私法自治，又称私权自治，其基本含义是:私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。从冲突法层面上理解，意思自治指当事人有协商选择处理纠纷所适用之准据法的权利。冲突法为不同法域的私法冲突，故此层面上的意思自治应理解为私法自治的反映。江平、张礼洪:《市场经济和意思自治》，载《法学研

7、究》1993年第3期。在私域的范围内,只要不违反法律,当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力,而法律应尊重当事人的意思表示,不得非法干预。李建华、许中缘：《论私法自治与我国民法典》，载于《法制与社会发展》，2003年第3期，第147页。当事人得在法律允许的范围内，以自己的个人意志自由地创设民事权利义务，包括取得权利和行使权利的自由、选择利益争端的解决方式的自由等等。尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版，2004年8月版，第138页。上述学者的主张在虽有一定的合理性，但从内容上看与“意思自治”、“私法自治”称谓在涉及的内容上并无本质的差