期待可能性与犯罪动机论文

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1、期待可能性与犯罪动机论文.freelotiv)，亦即不能期望行为人有合法行为动机，或者换句话说，鉴于整体情况，如果行为人的动机过程不可能被称为有错误或违背义务，则因不可期望合法行为而免责。”(17)六、期待可能性在我国通说体系中的定位及功能在德国犯罪论体系中，期待可能性问题之所以能从犯罪动机中分离而自立门户，与其特定的历史条件、民众思维方式及刑法体系自身的基调和格局不无关系；虽其对问题的解决有所助益，但却显然不应盲目移植、强行嫁接于我国刑法学体系，否则不仅水土不服且会引起体系混乱。对中国刑法学通说体系而言，期待可能性问题又该如何定位呢？既然期待可能性不过就是犯罪动机之一类——尽管其属

2、于“好的”动机之中又最值得深切同情之一类（我们每个人或多或少都曾有在“老板”面前忍气吞声、为虎作伥之经历），那就应当还其本来面目定位在“犯罪动机”下论述——一个主观方面的酌定减免责情节（事由）。如此定位不仅照应了刑法规定和现行理论之实际，又可借鉴引入德日刑法的“期待可能性”概念，吸纳其合理内核。(18)按我国刑法学的通说理论，犯罪（行为）动机本身就大致分为善与恶两种社会价值意义截然相反的类型——不同意义之动机显然表征着行为人完全不同之主观恶性（有无及大小），从而对其法律责任应当是有重大影响的。善的动机按行为人之选择的可能及程度不同又可分为两种：无奈而为与可选而为——期待可能性即属前者

3、，而“大义灭亲”、“为民除害”、“受侮辱迫害”一类即属后者。在此便回答了前文所提出的疑问，在我国长期并没有“期待可能性理论”的司法环境中，为何司法者们同样可以基于相似考虑而对行为人从轻、减轻甚至不予处罚——期待可能性不过是一种对“值得深切同情的犯罪动机”的理论凸显。我国刑法总则的若干宏观减免责规定，为司法的酌情处断提供了法定空间（刑法第13条但书、第37条和第63条2款）。在将期待可能性归位于犯罪动机之子类的理论定式下，应调整的认识是：犯罪动机并非通常所认为的只是一个影响量刑的酌定情节；对处于罪与非罪边缘地带之疑难事案，诸如无期待可能性之一类动机对是否定罪显然是有重大的、决定性影响的

4、。通常情况下考虑犯罪动机的不同价值类型，只是影响对犯罪行为的量刑——根据犯罪动机之正负价值量度的不同而在量刑方面体现差异；而当危害行为介于罪与非罪之间或罪行明显轻微时，值得深切关注的犯罪动机如无期待可能性，对是否定罪则可能且应该产生决定性的作用。行为人若因饥饿难忍，偷窨井盖变卖换取食物果腹可以免责，但同样情况下若持刀拦路抢劫便当然不可放纵——至多在量刑时作为酌定从宽情节适当考虑；马车夫致一人受伤害显然是可以免责的（其本来就构成的是较轻微的过失性伤害罪），但同样情况下马车夫弄翻了火车也还能免责吗？现代高风险社会中法律对我们每一个正常能力人，都提出了注意风险、防范风险且应当对自己行为所引

5、发之“风险”须承担责任的苛严要求。(19)我们不能始终只是沉浸在一种“弱者”的氛围中以“被强迫”、“保饭碗”的理由而心安理得自我解脱，不能总是停留在对弱势群体的谅解乃至纵容之中而无视公共利益和法律的一般性要求。(20)由于期待可能性的有无及大小具有影响定罪量刑的属性，加之期待可能性内涵外延的弱规范性致其概念本身形态较为模糊，因此我国学界存在将其泛化的倾向，大范围地将影响定罪量刑的规范化、类型化事由（情节）纳入期待可能性的范畴之中——或认为该事由是以期待可能性为理论基础，或认为是期待可能性理论的立法体现（如认为防卫过当、避险过剩等在通说理论中非常成型的类型化减免责事由，是期待可能性思想

6、的立法体现）。虽然具备免罪或减免责性质的事由，或多或少在法规范层面上是对行为人不同程度的谅解，且有些谅解本是因成罪条件的阻却——缺失罪过、无受损法益等，但期待可能性并不是一个“什么都可以装的筐”——其在性质及体系定位上属于善的犯罪动机。因此，刑法范围内的减免责事由如果不是基于犯罪动机上的无奈而宽宥，则不应也不必以期待可能性理论进行解释（对正当防卫、紧急避险等事由类型，均有其特定的理论解说路径）。由此可见，我国刑法中关于免罪或减免责的规定，并非大部分都与期待可能性有关。余论从更深广的方面思考，基于无期待可能性一类的动机作案是否构成犯罪，在制度设计的基础理论上取决于社会是否给弱势群体建立

7、起相对完善的最低保障与救助机制。我们试想想前些年那些站在城市立交桥下在寒风中冻得瑟瑟发抖无工可做的民工们——明天的早餐在哪里？为了最低度的温饱生存，今晚不去偷明天会有人施舍吗？如果他们去偷——黑夜里搬走又脏又臭又重的窨井盖去换几元救命的饭钱（偷窨井盖的“犯罪”绝大多数都是被饥寒所迫），他们是犯罪吗？比起德国的那个马车夫来说，他们不是更值得同情更无期待可能性吗！如果一个社会在方方面面都为弱势群体提供了最基本的救济途径，那任何人都没有任何理由选择“犯罪”——毕