浅析期待可能性在犯罪构成理论体系中的地位论文

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1、浅析期待可能性在犯罪构成理论体系中的地位论文.freelutbarkeit翻译过来，追本溯源，从词源构造上解析，“期待”由德文词根zumuten译来，bar为“可能性”后缀，keit为名词性词尾的标志。随着时代的变迁其意义有一定变化，最早是指“针对他人做某种要求”之意，其后逐渐演变成为“无理的要求”、“奢求”、“强求”等概念。在规范责任论崛起之后，历经发展，今日的刑事立法和刑法学中，多认为是一种“正当而合理的要求”。同时我国有学者认为，“期待”由德文词根zumuten译来．在德文中的确切含义为过高的、不合理的要求或苛求，德文以zumuten表达期待而非使用eridt)、弗洛登塔尔(F

2、reudentha1)、施米特(Schmidt)等人的不断完善，形成了的期待可能性理论，又经过弗尔蒂(Fohin)等人的发展，逐渐成为规范责任论的核心概念。20世纪初，日本刑法从原来效仿法国刑法转而效仿德国刑法。在这一背景下，期待可能性理论也得以在昭和初期(20世纪20年代)从德国传人日本，并很快被日本刑法学界所接受，其对期待可能性理论的研究甚至有超越德国之势。经木村龟二、泷川幸辰、左伯千仞等学者们的追捧，期待可能性理论遂成为日本刑法理论的研究主流，从而使该理论的架构更趋成熟，并对其判例形成莫大的冲击与影响。经典判例如：日本第五柏岛丸事件等。“期待可能性的思想，乃司法实践上本于公平性

3、、合理性，并在法律感情的驱使下的自发产物，因其具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿，并赢得危机理论的称号。”时至今日，起源于德国，风靡于日本的期待可能性理论，其影响早已超越国界。据考察，在法国刑法典、意大利刑法典、瑞士联邦刑法典、俄罗斯刑法典等众多国家的刑事立法中，都有相关条款体现了期待可能性的思想。二、期待可能性理论在犯罪构成理论体系中的地位作为规范责任论的核心要素，期待可能性理论具有特殊的重要的地位。众所周知，在以德国、日本为代表的大陆法系国家，确定一个行为是否构成犯罪，是要遵循构成要件该当性、违法性、有责性的

4、层层逻辑递进的三要素理论。这种三元递进式的犯罪成立模式是将行为作为一个整体，从对这个整体的不同意义的把握上来划分犯罪成立的条件，并以此来对生活中具体的行为进行评价。首先，框定某个行为的外部特征，即构成要件或称为典型事实，进一步从这一行为的社会、法律意义对行为进行限定，即客观的违法性，最后从刑法的公正与功利角度考虑行为人的罪过，或责任。每一次评价(每个成立条件)的对象都是行为整体。首先认定实际发生的客观事实符合作为犯罪的典型事实的构成要件，这是一种事实性评价；其次认定符合构成要件的行为违反刑法规范，这是法律规范评价，两次评价都是将行为与具体的行为人分离开来的，故都是抽象性的评价；最后是

5、根据行为人的具体状况从其责任能力出发，确定行为人的责任形式，最终确认行为人是否有罪过，是否应该受到刑法的谴责。主观罪过的要素包括责任能力、心理事实(故意、过失)、期待可能性，这一评价针对的是行为人的主观方面，是将行为作为“行为人的行为”进行的，是具体的评价，也是主观评价”。可以看出，对于期待可能性在犯罪构成理论体系中的地位，是在有责性这一层次中进行探讨的，而其必然与责任的其他要素——责任能力、心理事实(故意、过失)息息相关，可以说，期待可能性与责任能力、故意过失的关系问题，也就是期待可能性的地位问题。在这一犯罪构成理论体系中作为有责性关键因素的期待可能性，其存在有两个前提：其一，行为

6、人责任能力的存在。虽然缺乏责任能力同样影响行为人的责任的成立，但期待可能性是与责任能力相对分离的责任要素，只有在行为人存在责任能力的情况下才讨论期待可能性的有无及其对责任的影响；其二，期待可能性是有责性中的与犯罪心理事实相对独立的规范评价因素。大陆法系中的有责性是心理事实与规范评价的统一，虽然西方学者对期待可能性在其中的地位说法不一，但都认为期待可能性是与犯罪心理事实相对独立的规范评价因素。作为心理事实的故意、过失只是中性的、无色的，只有在依据刑法规范应加以非难、谴责的心理事实存在时才能认定责任，而这种非难、谴责要素即期待可能性。关于期待可能性理论在犯罪论体系中的地位，日本学者作了归

7、纳，有六种观点：其一，认为它是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素；其二，认为它是与责任能力、故意或过失、违法性认识(或其可能性)并列的第四责任要素；其三，认为它是故意、过失的构成要素，即将期待可能性包含在故意、过失之中来理解；其四，认为责任能力与故意、过失是责任的原则性要素，缺乏期待可能性是责任的例外性要素，即把不存在期待可能性理解为责任阻却事由；其五，认为期待可能性不是责任要素，它应在追究责任的前阶段(违法性与责任之间的独立犯罪阶段)的行为归类中占