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1、论授权一方当事人的民法规范兼论民法规范的配置技术论文关键词:授权一方当事人/民法规范/配置技术/类型内容提要:授权一方当事人的民法规范，是指法律将法律行为效力的决定权赋予经济实力、知识、经验等处于弱势地位的一方当事人的规范。此类规范在民法中设立的法理依据在于两个方面：一是民法所秉持的平等观发生了从抽象人格基础上的“形式平等”到具体人格基础上的“结果平等”的转变；二是民法对人的假定发生了从“理性人”到“现实人”的转变。此类规范具有其他民法规范所不具备的独特功能，其在民法中的设立，不仅可以有效克服由“
2、抽象人格”这一规范理念所带来的负面效应，而且也扬弃了任意性规范过于“柔弱”的先天不足，并缓和了强制性规范的僵硬性。妥当设计和正确识别民法中的此类规范，对于民事立法和司法实务均具有重要的指导意义。引言（一）问题意识关于民法规范的类型，民法学者大多基于不同的观察角度或者依照不同的标准.郑冲译,北京:法律出版社,2006.85.4龙卫球.民法总论M北京:中国法制出版社,2002.51.5张俊浩,主编.民法学原理M.北京:中国政法大学出版社,2000.30.6崔建远,主编.合同法M,北京:法律出版社,20
3、00.6.7德康拉德茨威格特,海因克茨.合同法中的自由与强制——合同订立研究A.孙宪忠译,梁慧星,主编.民商法论丛（第9卷）C.北京:法律出版社,1998.356.8德海因·克茨.欧洲合同法（上卷）M.周忠海,.freel.北京:中国政法大学出版社,2000.30.10德迪特尔施瓦布.民法导论M.郑冲译,北京:法律出版社,2006.86.11龙卫球.民法总论M.北京:中国法制出版社,2002.52.12梁慧星.从近代民法到现代民法J.中外法学,1997,(2):19－30.13施瓦布指出，消费者和
4、经营者的身份不是一种具有人身依附性质的身份，而是根据具体法律行为的目的上的关联关系而确立的身份。作为消费者，其订立法律行为的目的既不能被归入其经营活动也不能被归入其独立的职业活动。在这当中应当注意，职业目的只在涉及独立的职业活动时才不具有消费者特征。比如，一个人自己购买一套准备在工作时穿着的工作服，则他是作为消费者为此行为；而若是一个律师事务所的所有人为自己添置一件新的律师袍，则有所不同，因为在此情形，这个买卖行为属于独立职业活动的范围。参见德迪特尔施瓦布.民法导论M.郑冲译,北京:法律出版社,2
5、006.86.14徐国栋.人性论与市民法M.北京:法律出版社,2006.101.15英约翰密尔.论自由M.程崇华译,北京:商务印书馆,1959.72.16德康拉德茨威格特,海因克茨.合同法中的自由与强制——合同订立研究A.孙宪忠译,梁慧星,主编.民商法论丛（第9卷）C.北京:法律出版社,1998.349.17德迪特尔施瓦布.民法导论M.郑冲译,北京：法律出版社,2006.583.18德迪特尔施瓦布.民法导论M.郑冲译,北京：法律出版社,2006.419.19德卡尔·拉伦茨.德国民法通论（上册）M.
6、王晓晔等译,北京:法律出版社,2003.542.20李国光,主编.中国合同法条文解释M.北京:新华出版社,1999.155.21笔者认为，我国《合同法》中设立先履行抗辩权的规范实属多此一举，其规范功能可由预期违约制度完成。在笔者看来，抗辩权在本质上是违约责任的法定阻却事由，即享有抗辩权的一方即使没有履行合同义务，仍不构成违约，亦毋需承担违约责任。在负有先履行义务的一方届期未履行义务或者履行义务存在重大瑕疵时，其行为已然构成了预期违约，后履行一方通过预期违约制度便可维护自己的利益，而毋需等到对方在提
7、出履行请求未果并要求后履行一方承担违约责任时，再拿出所谓的“先履行抗辩权”来加以防御。尽管表面上看，后履行一方多了一种权利，多了一种救济措施，同时也多了一种选择，但需明确的一点是，抗辩权终究只是一种消极的、被动防御性的权利，而预期违约的请求权则是一种积极的、主动进攻型的权利。两厢比较，孰优孰劣，还不清楚吗？TAG：
