论我国基因工程专利保护的必要性及其立法障碍与对策论文

《论我国基因工程专利保护的必要性及其立法障碍与对策论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、论我国基因工程专利保护的必要性及其立法障碍与对策论文.freelail或传真，将有价值的数据传送出去即可。这种情况已经导致了我国基因资源的大量外流。因此，在基因保护这一问题上，借鉴欧美国家的做法，利用专利法对基因资源进行保护才是一剂真正良方！二我国基因工程专利保护的立法障碍一般认为，现代意义上的“专利”有三种含义。一是指“专利技术”，即依法获得专利法保护的技术本身；二是指“专利权”，即专利权人依法获得的一种独断性的权利；三是指“专利证书”，亦即由专利授权机关依法定程序颁发的、旨在授予申请人一定权利使其得以独享某种发明创造所带来的利益的授权证书及其他记载该项技术的文献的总称。本文

2、所提及的基因工程的专利保护显然也应具有这三个方面的内容。如前所述，基因工程是一项重要的生物科学技术，随着包括人类在内的各种生物基因的最终确定并分离，其所带来极其巨大的经济价值和社会效益已越来越为人们所重视。因此，在当前世界各国纷纷开展基因争夺战的情势下，对基因实施专利保护对我国具有十分重要的意义。但另一方面，我们还必须看到，在我国目前的法律框架下，基因专利保护还存在较大的立法障碍。这是因为，我国现行的《专利法》没有为基因保护提供直接法律的依据。我们知道，一项技术能否成为专利将主要应取决于两个方面的因素，一是该项技术具备专利法规定的可获专利技术所应具备审查条件；二是该项技术在专利

3、法规定的可获取专利的范围之内。首先，就第一个条件来看，依据法律对专利审查的规定来看，一项发明应否被授予专利主要取决于该项发明是否具备以下三个要件：其一是新颖性，即在申请日成立前，没有同样的发明在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向专利授权机关提出过专利申请且已被载在申请日后公布的申请文件中；其二是技术的先进性，即同申请日前已有的技术相比，该申请的发明有实质性特点和进步；其三是实用性，这是指该申请的发明能够被用于某一行业并能够产生积极的效果。基因很明显是符合上述三个条件的。因此，只要法律在范围上将基因纳入可获得专利的领域之列

4、，则基因就可以成为专利法上专利权的客体，基因就可依法获得我国专利法的保护。但我国专利法是否已经将基因列入可获专利技术范围之列了呢？从条文的直接规定来看，很明显还没有。这是因为，严格从性质上来讲，基因是一种科学发现而不是发明，而我国专利法没有将发现也作为专利权的客体。当前，为了推促科技的发展，扩大的各国间的技术交流，许多国家在本国专利法中都对可在本国获得专利的领域做了较为宽松的规定。如美国《专利法》第101条规定，不论任何人，发明或发现任何新的、有用的方法、机器、产品或者物质的组合，或者对前述各项所为的任何新的、有用的改进，均可依本法规定的条件与要求取得专利权。这说明，美国专利法

5、并没有对可获得专利的领域加以限制。而有关国际公约也没有对上述领域做出过于严苛的限制性要求，如TRIPS协议第二十七条第一款就规定，除本条第二款与第三款规定的情形外，专利保护应及于一切技术领域内的任何发明，不论其为产品或方法。在我国，《专利法》也没有直接提及可获专利权的领域范围问题，但我国《专利法》及其实施细则实际上却对这一领域作了限定性的解释。以发明为例，依据我国《专利法》及其实施细则，专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。该规定表明，在我国，发明仅仅是指产品发明、方法发明和改进发明三种情况。而在其他国家如美国、日本国家的专利法中，一般都将可能受到专利

6、法保护的所有对象最大限度地纳入发明的范围。这说明，“中国专利法所称的发明，仅指的是可能受专利法保护的对象的一部分”，其范围的界定明显过于狭窄。为此，笔者以为，专利法对专利权客体范围的这种限制性界定是基因专利保护在我国遇到立法障碍的根源。为了克服专利法上的这一障碍，有些学者主张参照我国专利法对于微生物的做法，承认其为发明.尽管这一建议具有很强的可参考性，但笔者以为，在我国现行专利法律制度的框架下，其可行性还是有待商榷的。这是因为，尽管基因与微生物存在许多相类似的地方，但基因毕竟不是微生物，从性质上来说，它是一种化学物质，在专利申请的要件及审查条件等方面，二者都是难以参照的。所以，

7、要真正克服这一障碍，还有待遇寻求其他途径。除此之外，我国《专利法》对动植物新品种的规定也会阻碍其对我国基因资源的保护。我国《专利法》第二十五条规定，“对下列各项，不授予专利：一、科学发现；……四、动物和植物品种；……”。这说明，我国现行《专利法》是不对动植物品种进行专利保护的。随着基因工程的逐步进展，科技人员可以利用基因培育出大量的具有极大经济价值或科学价值的动植物新品种，这对于推动我国的经济技术进步无疑有着不可过量的意义。而为了更好地保护利用这种技术所孕育的新的动植物资源，将这些动植物新品