比较法视野下的“共犯与消极身份”论文

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1、比较法视野下的“共犯与消极身份”论文.freelayer）、日本的泷川幸辰等。责任共犯论是以教唆犯为中心建构的理论。H·麦耶凝练地指出，正犯实施了杀人行为，教唆犯制造了杀人者。根据责任共犯论，共犯的成立以正犯具有构成要件该当性、违法性、有责性为前提，即极端的从属性。然而，这不符合承认参与者责任独立性的刑法典规定（如德国刑法第29条）。责任共犯论受到了广泛的批判：责任共犯论的根据和刑法的法益保护目的没有直接关系；将共犯的处罚根据系于“诱惑正犯堕落”这种伦理的要素，有明显的法律道德化的倾向。责任的共犯论在大陆法系已少有支持者。⑧违法共犯论认为，正犯是违反了“不能杀人”的规范，共犯

2、是违反了“不要教唆他人杀人”的规范，共犯与正犯所面对的规范内容并不相同。换言之，主张处罚共犯，不仅仅是因为共犯引起了正犯侵害法益的结果，更是因为共犯通过教唆、帮助的这种无价值的行为引起了正犯侵害法益的无价值行为。违法共犯论在德国、日本都是有力的学说。德国的莱斯（Less）、日本的大塚仁等都是违法共犯论的支持者。莱斯认为，教唆不仅仅惹起了犯罪行为，更陷共同体成员于不法之中，造成法敌对的事实状态，侵害了“社会完整性”；教唆者劝诱他人违背法秩序，陷正犯于不法之中，教唆犯的不法更甚于正犯。⑨违法共犯论也面临着挑战：第一，违法共犯论在强调共犯行为自身的违法性方面，从共犯的立场出发，将正

3、犯行为视为共犯的处罚条件。但仅仅促使他人实施正犯行为（行为无价值），并不足以说明共犯的违法性，存在没有考虑侵害、威胁法益的问题。第二，如果坚持违法的共犯论，难以解释不处罚必要共犯的事例。“例如，购买猥亵文书的人，一般被解释为不可处罚。但这种场合，既然卖者的行为符合猥亵文书贩卖罪的构成要件要受处罚”，倘若按照违法共犯论，很难找到对买者不予以处罚的理由。⑩因果共犯论认为正犯是直接侵害法益，共犯是间接侵害法益，共犯与正犯虽然在违法性的量上存在差别，但是在因果地引起法益侵害之点上，并没有本质差别。因果共犯论内部又分为纯粹的惹起说、修正的惹起说、混合的惹起说。纯粹的惹起说主张共犯自己侵

4、犯刑法分则所保护的法益，共犯的违法性以共犯行为自身的违法性为基础，完全独立于正犯的违法性，全面肯定违法的相对性，因而也被称为“独立性志向惹起说”。德国的科勒尔（Kohler）、日本的牧野英一都支持该说。科勒尔认为，教唆犯并非参与他人责任之中，而是作为教唆他人行为的发起者：关于教唆者，必须以如同教唆者亲自实行时，给予评价，如甲教唆乙杀死自己父亲，甲是普通杀人的教唆犯；教唆者在法律上无法进行的犯罪，就无法教唆，如无公务员身份的甲，教唆具有公务员身份的乙犯公务员身份的犯罪，甲的行为不可罚。修正的惹起说认为，共犯是由于参与正犯的法益侵害行为才受罚，不承认共犯有独立的违法因素，共犯的违

5、法性要以正犯的违法性为基础，该说也被称为“从属性志向惹起说”。德国耶赛克（Jescheck）、日本曾根威彦支持该说。耶赛克认为，“共犯并不是自己违反了犯罪构成要件中所规定的法规范，他的责任只是在于，当正犯违反法规范时他起到了参与作用”。(11)混合的惹起说从共犯通过正犯间接地侵害法益的立场出发，认为共犯的违法性以共犯行为自身的违法性以及正犯行为的违法性两方面为基础。目前，混合惹起说是通说，德国罗克辛（Roxin）、日本西田典之都持此说。罗克辛认为，一方面，法律上的共犯仅存在于“共犯者侵害对其本身也受保护的法益”，法益侵害的概念限定了共犯处罚的根本基础，法益侵害从而是共犯不法的

6、独立要素，另一方面，共犯不法本质上是透过正犯不法加以决定的。(12)因此，罗克辛总体主张共犯违法的连带性，同时承认法益概念的相对性对共犯不法的修正。在我国，二十世纪末本世纪初开始引入共犯的处罚根据的讨论，力图像大陆法系刑法学那样取得全面的成就。早期，我国学者并没有明确讨论共犯的处罚根据的意识，但从相关学者对共犯的本质的理解来看，基本上都是奉行责任共犯论的，代表人物有马克昌、陈兴良。陈兴良就指出，共同犯罪的参与者应均为有责任能力的人。如果参与者均为无责任能力者或仅一人为有责任能力者不是共同犯罪。(13)显然，这正是责任共犯论的认识。现在，有学者明确地对共犯的处罚根据展开讨论。有

7、持修正的惹起说的观点，代表人物有杨金彪。也有持混合的惹起说的见解，代表人物有张明楷。责任共犯论与违法共犯论都脱离法益侵害思考共犯的处罚根据，存有明显的问题，不能支持。纯粹的惹起说将共犯与正犯的违法性完全独立，割裂正犯与共犯违法性的联系，有彻底的行为无价值倾向；忽略了正犯对法益侵害的重要意义，有违法益保护的观念。修正的惹起说将共犯与正犯的违法性做彻底的链接，强调正犯与共犯无法割断的违法性联系，是彻底的结果无价值主张；虽重视正犯对法益侵害的重要意义，却无视法益侵害应当具体判断的事实。混合惹起说既重视法益保护