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1、被害人承诺之刑法评价论文.freelson、Lenckner等德国学者以刑法的判断应与民法相同为理由,主张对财产权的侵害的同意,被害人必须具有完全行为能力,才能认为其有承诺能力。5(P375)而我国学者大都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力,对于其是否应达到一定的年龄则存在分歧。有的认为年龄可不作考虑,而有的则认为关于年龄的规定,刑法上有规定的,应以刑法的规定为准;如果刑法没有规定,应以民法中关于民事行为能力的年龄规定为标准。对于年龄,应当兼顾刑法和民法的相关规定,刑法中的准强奸罪(原奸淫幼女罪)、猥亵儿童罪中幼
2、女和儿童的年龄规定均为14岁,14周岁之下的幼女和儿童对于性交和猥亵行为无承诺能力。实际上刑法已经间接将处分性权利的被害人年龄限定在14周岁。同时刑法第17条第2款规定,满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物品罪的,应当负刑事责任。这些犯罪对行为人的年龄要求降低基于两点:一是由于14周岁之上的行为人已经具有一定的刑罚适应能力;二是行为人在这个年龄段对于这些严重犯罪的危害性及其结果具备了认识能力、辨认能力。反言之,作为被害人,对于自身的重要人身权利也具有
3、了完全的认识,但是这种权利仅限于生命权、身体健康权等一些重要的人身权利,而其他的人身权利和民主权利还应当以刑法中的16周岁为准。但对于财产权利的承诺能力,刑法中无相关规定,有学者认为,如果冠以民法标准,则会有损刑法的独立法形象。其实,财产权作为一项权利,在刑法上属于法益,但在民法中也是法益,只是两者对这种法益予以保护的方式不同。民法是财产权首选的保护方法,而刑法则是一项终极手段。相对于人身权利而言,财产权利的保护的强制性和威严性要相对弱一些。适用民法对于财产处分权的年龄规定并无不妥。2.主观条件。主观条件应当分别从被害人
4、和行为人两方面考察:(1)被害人方面的主观要件。这一点在被害人承诺成立条件中是最为基础的。所谓真实,是指承诺是被害人自由,内心的真实意思表示,不存在意思缺陷。也即承诺是在被欺骗、被威胁、被强制的情况下做出的,在刑法上无效的。对于意思缺陷这一点需要进一步探讨,如果被害人是基于他人的欺骗、威胁、强制而对行为人做出承诺,这种承诺是否有效?在此,我们应当区分不同的情况来对待:其一,如果这种意思缺陷是行为人无法预见的,显然应当认为承诺有效,不能追究行为人的刑事责任;其二,如果行为人能够意识到这种意思缺陷,这里要区分两种情形:一种是
5、行为人主观上有过失,应当预见而没有预见,成立过失犯罪;但如果行为人对这种意思缺陷是明知的,则对定罪量刑不产生任何影响。另外,在我国,许多学者认为“认识错误”也是无效承诺的情形之一,即“错误就是不同意”或者说“有错误时不能视为同意”。但是,承诺的“认识错误”是不应当一概而论的,应当分几种情形予以讨论:其一,单纯的动机错误不影响承诺的有效性。所谓动机,是指驱使和维持个体活动,使活动按一定方向(目的)进行,以达到满足某种需要的一种心理活动。7(P383)在动机错误的情形下,被害人对他人行为的性质和造成的结果并未产生任何错误认识
6、,而是自身为了达到某种目的才允诺他人的行为。行为人只能认识到被害人承诺的内容、范围、结果,无从了解其动机。本着刑法公平正义的原则,这种动机错误并不能导致承诺的无效。但动机错误导致了对承诺的性质、内容和结果产生错误认识,则应当别论。其二,被害人基于自身的过失而导致的认识错误,也就是被害人在完全有能力、有可能辨明事实的情况下而未采取应有的注意而发生的认识错误。在这种情况下,只要行为人不具备对被害人认识错误了解的可能性,被害人的认识错误仍然能使承诺有效成立,从而发生定罪与量刑上的宽容结果。(2)行为人方面的主观要件。关于行为人
7、对承诺的认识条件,德国刑法理论存在“意思表示说”和“意思方向说”的对立。④根据意思表示说,承诺的认识是必要的,因为这种认识使行为人主观上缺乏侵害法益的罪过;根据意思方向说,则承诺的认识并不必要8(P251)。如果按照意思表示说,也即无论被害人是否已经放弃刑法对自身法益的保护,只要行为人主观上存在罪过而且发生了侵害结果就应认定为犯罪既遂。但是刑法的目的是保护法益,而不是惩罚犯罪人。如果行为人已经放弃其被允许放弃的权利,该种权利就不再受刑法所保护,也就无所谓法益。行为人即使没有认识到被害人的承诺实施了相应的行为,但实际的法益
8、侵害并没有发生,刑法所能评价的界限只能到未遂。所以,如果存在承诺,但行为人并没有认识到承诺的存在,成立未遂。但是这里仍然需要注意行为人的认识错误问题,存在两种情况:一是被害人事前已有承诺,但是行为人没有认识到这种承诺而实施侵害行为;二是被害人原本没有承诺,但行为人误认为有承诺而实施侵害行为8(P252)。前一种情况我
