不信任民主论文

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1、不信任民主论文.freelitt）如果一个人或一小部份人的权益和大多数人的权益有了冲突，这些少数人到那儿去讨公道？这是170年前托克维尔（AlexisDeTocqueville）对年轻的美国提出的问题。尽管欣赏美利坚的民主，托氏毫不掩饰他对美国所谓"多数人暴虐"的担忧，在着名的《民主在美国》一书中，托氏指出美国的公共舆论，陪审团，行政和立法机关无不代表多数人的利益，因而有意无意站错了边的少数人恐怕很难找到什麽公道。（1）试想你生于中国大陆，但是你的双亲或双亲之一是香港特别行政区的居民。你想赴港与父母团聚，可是按现行的配额制，不知道什麽时候才

2、轮上你。类似你的人可能多达百万，不过对于13亿大陆同胞，你们实在是少数中的少数。指望日理万机的人民代表体察你们的愿望取消配额制还不如等配额更切实际。于是你先以旅游身份进入香港。你想定居香港与家人团聚的人之常情不乏同情者。法律援助机构挺身相助，帮你状告要遣送你回大陆的香港移民机关。官司一直打到香港的终审暨最高法庭。大法官们认为你有权定居香港。（2）因为你符合香港特别行政区基本法关於香港永久居民的定义。基本法第24条规定香港永久居民在香港之外所生子女拥有香港永久居民权。在大法官们看来，让香港永久居民排队等配额进入香港是滑天下之大稽，违反了这些人

3、由基本法赋予的基本权利。香港是讲法治的地方。与你"作对"的移民局和为你声张正义的终审法庭都是在依法办事。麻烦在于法有大小之分，有时还会相互冲突。遣返你的移民局是按移民法办事。大法官们则认为移民法违背了相当于小宪法的基本法。换句话说，你找回的公道不是来自大法官的"人之常情"，而是白纸黑字的基本法。有法，无论大小，就有违法的可能。问题是，违背大法的小法当如何处理？谁有权处理？香港移民局的律师提醒大法官们，当年伦敦为殖民地香港定的一般法律并不因为违背英国不成文宪法或英王香港授权状就被香港法庭宣布无效。大法官们则强调今非昔比，一国两制岂能与殖民统治

4、相提并论？于是，大法官们郑重宣布香港终审法庭有权裁定违背基本法的法律无效。用来"牺牲供奉"基本法的正是由全国人大常委会属下的香港特别行政区临时立法委员会制定的有关移民条例。大法官们认为不仅临时立法委制定的法律可以因违背基本法而被终审法庭裁为无效，直接来自全国人大及其常委会的法律也受同样的违宪（基本法）审查。当年观看中央要员主持香港特别行政区法官就职宣誓仪式的时候，有谁想到头带英国假法套的法官们会如此不妥协地维护基本法和一国两制，以致于不惜与作为中国最高权力机关的全国人大相左呢？法律必须符合宪法是宪政体制下人人认可的基本原则。可是，违背宪法的

5、法律是否可以被法官判为无效则是完全不同的问题。中华人民共和国宪法和香港特别行政区基本法均未明文授予法庭裁决违宪（或基本法）法律无效的权力。不错，大洋彼岸的美国法官们行使违宪审查的司法权力已有一个多世纪的历史。可是，为什麽法官应当有那样的大权依然是令美国法学界争论不休的重大理论问题。问题的一个重要方面被称作"反多数制的危险"（anti-majoritydifficulty）。美国最高法院的九位法官不经人民选举，而由总统提名议会认可产生。任何五位法官可以违宪为由裁定州或联邦立法机关制定的法律无效。立法机关则是由人民选举的代表组成。如此一来，几个

6、非民选的法官可以借违宪审查抹杀多数人民代表的意志。以代议制为基础的美国民主显然受到了威胁。一个掩耳盗铃式解决"反多数制的危险"的办法就是否认危险的存在。毕竟，你可以说，法官虽不是人民直接选出来的，但还是由多数人民代表选出来的。按照这个理论，违宪审查不过是一拨人民代表和另一拨人民代表的较量，谈不上谁违背了多数制。另一种化解"反多数制的危险"，为法官的违宪审查权做辩护的理论则变被动为主动。与其谈"反多数制"的"危险"，不如谈托克维尔警告的"多数制"的"危险"。用约翰·伊利（JohnH.Ely，前斯坦福大学法学院长，现迈阿密大学法学院教授。）的话

7、说，当民主程序出故障时，多数制的民主不值得信任。伊利的着作《民主与不信任》（3）关於美国司法违宪审查制度的重要文献之一。美国最高法院的违宪审查权之所以招来不少人的侧目，很大程度上是由于大法官们"胆敢"冒"天下"（人民代表）之不韪，在一些高度情绪化的社会价值观问题上以宪法为依据否决代表民意的议会立法。比如，最高法院以宪法赋予的隐私权为根据，否决了若干限制妇女堕胎自由的法律。更有甚者，白纸黑字的宪法并没有明文提供所谓"隐私权"以及其他许多被最高法院所援引的"基本权利"。于是，人们忙于争论这九个非民选的大法官凭什麽从宪法里读出一系列没有明确文字基

8、础的基本权利和价值观来。伊利则独辟奚径，强调美国宪法挂的是羊头，卖的也是羊头--constitution就是constitution，宪法就是关於政府及民主制度构成和程序的根本法