对谁的不信任？——评ely《民主与不信任》中译本

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1、对谁的不信任？——评Ely《民主与不信任》中译本

2、第1lunan教授认为，美国宪法是在广泛的政治参与下创造出来的，它比常规情况下的立法具有更深刻的民众基础。在他看来，依据宪法而进行的司法审查就是为了保护宪法不受常规立法的侵蚀。而在这些常规立法的过程中，人民的参与显然没有在宪法制定时刻那么高涨，其对常规立法的关注也显然不如他们对宪法的关注那么集中。2因此，在这种理论之下，司法审查实际上是保证已经体现在宪法中的人民意志在日常政治生活中的贯彻实施，因此非民选的法官依据宪法宣判在其制定之后产生的法律无效是符合民主原则的。　　然而，即使我们承认了宪法的民主性本身是无可质疑的，尽

3、管说这一点也并非是无可争议的3，解释主义的司法审查理论还是走不通的。如果说宪法的条文是非常明晰，没有缝隙，语言的内涵和外延是完全确定的，而立法原意又是可以探求的，那么，解释主义多少还能够站得住脚跟。但是，如所周知，宪法的语言并不都是那么明晰的。我们可以说总统任职时必须年满三十五岁是无可争议的规定。而对于同样出现在宪法中的“正当法律程序”的含义，“仁者见仁，智者见智”，不可能有完全统一的理解。也许解释主义说，我们可以通过种种方法来寻求立法者的原意，从而将对“正当法律程序”的含义限定在立法者赋予它的意义上。即使解释主义通过借助立法通过当时已存在的语言工具书、当时国会辩论的

4、记录、当时国会议员的书信资料等种种文件复原了立法者的原意，尽管这是颇值得怀疑了，解释主义还面临立法者原意探求之困难以外的第二个困难。　　那就是，200年前的死者统治现在的生者的困难。美国宪法制定于1787年，1791年增加了包括一到十条修正案件在内的权利法案，而南北战争之后又增加了十三、十四和十五修正案。即使我们假定宪法体现了民主原则，宪法的原意可以探求清楚，那么，将两百年前或者一百多年前已经死去的人的意志强加在今天还活着的人身上，并不符合民主的基本含义，因为与宪法实施的后果有直接关联的人并没有参与该宪法的制定。　　解释主义的第三个困难，就是它在逻辑上的无法自洽。美国

5、宪法中有大量的条文是开放性的，它授权对宪法进行一种开放性的解读。而开放性的解读本身就意味着将眼光投向宪法的文本之外，而解释主义却主张，宪法的解释应当以宪法的语言为基础，同时从立宪史中寻找任何可能获得的帮助，但不应当从条文之外寻找任何实质性的内容。也就是说，解释主义的主张和宪法的文本规定本身是相互冲突的。（页12）　　Ely在指出限定在宪法条款之内的解释主义的不可能性的同时，把他的批判的目标指向了美国宪法中另外一些流传广泛、影响深远的理论。尽管这些理论在强调宪法追求目标之具体内容上有所差别，但是，这些理论都具有一个共同的特点，那就是他们认为宪法必须服务于某一本质性的目的

6、。在不同的理论家看来，这个目的可能是自然法、中立原则、理性、传统、共识、预言进步中的一种或几种。ELY把这些本质主义的追求统统定义成非解释主义。　　但是，在Ely看来，非解释主义带来的问题并不比解释主义的少。由于非解释主义的开放性特征，种种价值、原则和基本诉求纷沓而来，我们又以什么为根据来从这众多的标准中选择出一种，而不是另一种作为评判的尺度呢？我们又如何确保我们选择出来的价值、原则和基本诉求并非出于我们的恣意呢？毕竟我们现在生活的世界已经不再是一个同质化的社会了，法官又怎么有能力在这些异质性的追求中作出选择呢？当法官被赋予了超出宪法条文四维之外的权力的时候，而我们又

7、不知道法官将依据一个什么样的标准去形式该权力的时候，我们怎么知道，法官就不会以己意为法意，在宪法判决时上下其手，从而使司法审查变得越来越没有预期呢？　　二、走向程序主义司法审查理论　　经过分析，解释主义的进路已经被证明是无法和美国宪法某些条款的精神保持一致的；而当我们从宪法的条款之外寻找外在的价值来填补宪法的开放性文本的时候，我们又发现，这种寻找价值的努力是徒劳的。（页73）　　Ely在本书的第二章指出，宪法的文本是开放性的，这种文本的开放性需要从外部来加以填补。而在第三章则表明，试图通过寻求外在的标准来填补这种文本的开放性的努力必然以失败告终。那么，随之而来的问题就

8、是，不以实质性的价值追求来填补这种开放性，那么用什么来填补这种开放性呢？　　Ely从宪法文本以及美国最高法院的判决，尤其是作为司法能动主义代表时代的.Cohen，T.NagelT.Scanloneds.1977）；Karst，“TheSupremeCourt，1976Term-Foreendment”，91Harv.L.Rev.1，8-10，24-26（1977）；Tribe，StructuralDueProcess，10Harv.C.R.-C.L.L.Rev.269（1975）；Note，“MentalIllness：ASuspectClassif