常态与应急：地震等严重自然灾害背景下的民法思考

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1、常态与应急：地震等严重自然灾害背景下的民法思考“5·12”汶川大地震发生以来，全国人民众志成城，抗震救灾。三个月来，我们一直通过各种渠道收集相关信息进行分析，从民法的角度对相关法律问题进行研究，并到地震灾区进行实地考察，与当地的法院和政府相关部门进行座谈，对地震自然灾害背景下的民法问题形成了一些初步的意见。本次地震所引发的民法问题大多属于应急社会背景下的新问题，是常态社会所少见，部分问题相当复杂和特殊，甚至此前看似基本完备的民法理论从未涉及。我们希望将相关问题的研究扩展到严重自然灾害的背景下，进行系统的问题梳理和民法理论研究，为本次震后和今后类似严重自然灾害的灾后重建过程中的

2、法律问题处理提供参考意见。一、常态与应急：民事立法与司法的两种社会背景历史上，地震等严重自然灾害对生物进化和整个人类社会发展过程有过巨大影响　　常态与应急：地震等严重自然灾害背景下的民法思考“5·12”汶川大地震发生以来，全国人民众志成城，抗震救灾。三个月来，我们一直通过各种渠道收集相关信息进行分析，从民法的角度对相关法律问题进行研究，并到地震灾区进行实地考察，与当地的法院和政府相关部门进行座谈，对地震自然灾害背景下的民法问题形成了一些初步的意见。本次地震所引发的民法问题大多属于应急社会背景下的新问题，是常态社会所少见，部分问题相当复杂和特殊，甚至此前看似基本完备的民法理论从

3、未涉及。我们希望将相关问题的研究扩展到严重自然灾害的背景下，进行系统的问题梳理和民法理论研究，为本次震后和今后类似严重自然灾害的灾后重建过程中的法律问题处理提供参考意见。一、常态与应急：民事立法与司法的两种社会背景历史上，地震等严重自然灾害对生物进化和整个人类社会发展过程有过巨大影响，因此，从罗马法开始法律就已经涉及了地震相关问题。[1]后世各国民法典一般通过不可抗力和意外事件相关的法律规范对地震等自然灾害所引发的法律问题进行调整，其法律效果主要体现为责任免除。在此立法技术处理基础上，各国民法典的制定以常态社会作为立法社会背景。但随着工业化进程的发展，人类社会对于自然灾害已经

4、从完全被动的承受，发展到了积极预防和减轻损害的阶段；而随着现代社会人际交往密切程度的增加和社会结构单元的功能化，抗灾防灾已经从个人行为逐步转变为集体行为和社会行为，部分组织和个人基于在社会组织结构的特定功能位置而承担更多的防灾减损义务。因此，在地震等严重自然灾害应急社会背景下，停留在前工业化时代的思维中，仍然简单的将自然灾害作为不可抗力或者意外事件处理，已经不能满足社会的要求。上个世纪90年代中后期，我国其他法律部门已经针对应急社会背景进行了特别立法，如《防震减灾法》、《防洪法》和《破坏性地震应急条例》、《灾害事故医疗救援工作管理办法》等。2003年非典之后，全国人大常委会对

5、《传染病防治法》进行了修订并通过了《突发事件应对法》，国务院颁布了《突发公共卫生事件应急条例》，卫生部颁布了《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》、《传染病病人或疑似传染病病人尸体解剖检查规定》、《医疗机构传染病预检分诊管理办法》和《传染病信息报告管理规范》等部门规章。在本次汶川发生地震后，卫生部连续发布了《抗震救灾卫生防疫工作方案》、《地震灾区重点传染病疫情（霍乱、鼠疫、炭疽）应急处理预案》、《抗震救灾卫生防疫工作职责》、《紧急心理危机干预指导原则》和《汶川地震灾区医院感染防控指南》等文件。相比之下，对此问题民事立法稍显滞后，对此应该加强研究。未来《民法总则》

6、和各编起草以及最后统合为民法典过程中，作为民事基本法无需对地震等自然灾害的法律适用作出特别的列举性规定，但应该考虑对应急社会背景下的注意义务提高和不作为义务的产生作出原则性的规定。二、地震等严重自然灾害的一般法律效果地震等严重自然灾害的一般法律效果，主要包括对不可抗力与意外事件和对诉讼时效与期间的影响。（一）地震的不可抗力与意外事件法律效果严重自然灾害在民法上的一般法律效果主要表现为不可抗力和意外事件。《民法通则》第107条采取合同和侵权一体规定的方法：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”第153条对“不可抗力”的解释是“不能预见

7、、不能避免并不能克服的客观情况。”《合同法》又单独对此问题进行了规定，第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”“本条所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”按此体例，即将制定的《侵权责任法》中应该也要对此做出规定。一般认为，不可抗力是指人力所