裁量标准基本理论问题刍议

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1、裁量标准基本理论问题刍议内容提要：本文针对近年在全国范围内出现的大量制定裁量标准的行政法现象，对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、与司法审查的关系等基本理论问题进行探讨。文章认为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段，其理论基础是“裁量一元论”；公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能，应当以裁量标准为核心构想对行政裁量的司法审查。　　关键词：裁量标准、法的具体化、裁量一元论、判断过程审查方式　　目次：　　前言　　一、裁量标准的概

2、念　　二、裁量标准的性质　　三、裁量标准的理论基础　　四、裁量标准的功能　　五、裁量标准与司法审查　　结语　　前言　　二十世纪九十年代以来，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）发布以来，在全国范围内出现了大量制定裁量标准[1]的行政法现象。这一行政法现象的出现，意味着各级行政机关在努力依法行政，中国的行政法治在向纵深发展。但不容忽视的是，我国关于裁量标准的行政执法实践，还存在着一定问题。比如，关于同一个事项，存在着数量众多的裁量标准；这些裁量标准，设定主体与发布时间各异，各裁量标准之间的

3、关系错综复杂等等。之所以出现这些问题，直接原因在于有关法律制度还不够完善——现行法律法规基本上没有对裁量标准的设定主体、程序、时限等进行明确规范，根本原因则在于行政法学没有对裁量标准问题提供充分的理论说明和指导[2].　　基于这种认识，本文对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、法律效果等基本问题进行一个尝试性思考，以抛砖引玉。　　二、裁量标准的概念　　（一）、裁量标准的概念　　关于裁量标准的概念，笔者尚未见到明确定义。有学者这样定义“行政处罚自由裁量基准制度”：“行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过

4、罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”[3]这一定义虽然将外延限定于行政处罚，但可以为我们提供一定的思考材料。　　定义裁量标准，需要探寻行政执法活动特别是其设定裁量标准活动的内在逻辑[4].——行政机关作为执法者之所以要设定裁量基准，是因为立法者对其作出的指示不够完整，特别是所谓的“规定核”（norm－kern

5、el）。如果立法者就规定的性质、内容和适用条件向执法者作出指示时，使用了不确定概念或者有一定幅度的概念，从而为其预留下一定的活动空间，那么执法者在对这种规定进行适用时就需要按照立法者的意图对这一空间内的规则进行补充[5].　　按照行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑，笔者认为可以这样定义裁量标准：“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准。”这一定

6、义尽可能全面地对裁量标准这一概念的基本要素和属性进行了描述。具体而言：　　第一、设定裁量标准的主体是行政机关（行政执法者）；　　第二、设定裁量标准的条件是行政法律规范没有提供处理具体行政案件所需之完整的判断标准（立法者授予执法者以裁量权）；　　第三、设定裁量标准的依据是立法者意图（例如，设定行政处罚裁量标准时，需要根据过罚相当原则等）；　　第四、设定裁量标准的范围是行政法律规范所预定的（如，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”[6]这一规定所预定的

7、范围是“警告——十日拘留并处五百元罚款”）；　　第五、设定裁量标准的方式是进行要件-效果规定（非此不足以使判断完结。如，“有下列情形之一的，构成情节严重，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：1、聚众实施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。　　（二）、裁量标准与周边概念　　为进一步明确裁量标准这一概念，有必要将其与相近概念作一比较分析。　　1、裁量标准与解释标准　　这两个概念之间的关系非常复杂。　　首先，我们可以在理论上对这两个概念进行一个大致的区分：　　裁量标准对不完整判断标准进行补充定量的需要直接援用立法目

8、的等价值要素以要件—效果规定的方式设定　　解释标准对不确定概念进行明确定性的一般借助于逻辑、经验性认识和语义分析一般以定义命题的方式设定　　但实际上，裁量标准与解释标准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离。例如，《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情