裁量标准基本理论问题刍议论文

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1、裁量标准基本理论问题刍议论文内容提要：本文针对近年在全国范围内出现的大量制定裁量标准的行政法现象，对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、与司法审查的关系等基本理论问题进行探讨。文章认为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段，其理论基础是“裁量一元论”；公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能，应当以裁量标准为核心构想对行政裁量的司法审查。关键词：裁量标准、法的具体化、裁量一元论、判断过程审查方式目次：前言一、裁量标准的概念二、裁量标准的性质三、裁量标准的理论基础四、裁量标准的功能五、裁

2、量标准与司法审查结语前言二十世纪九十年代以来，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发200410号）发布以来，在全国范围内出现了大量制定裁量标准1的行政法现象。这一行政法现象的出现n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22时45分访问。另有多篇有关新闻报道或见于报刊或互联网，如：曹玲娟“卡住‘人情案'上海执法自由裁量有了’刚性'标尺”（新闻报道），《人民日报》2005年10月27日第十版。3前注马秀琴、邢玲玲“规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”。4GeorgHenrikvonandAction（1963，Routledge＆Ke

3、ganPaul.）（日译本：稲田静樹訳「規範と行動の論理学」東海大学出版会2000年）对此有清晰分析。“指示总是由一定的主体发向其他主体。它从规定提供者或者规定权威者（authority）的意志‘源泉'中’流出'，向服务者（subject）发出信号或者指示。规定权威者一般对服务者说，希望你采取一定的行为。”（日译本第8-9页）。“对作为指示的规定的六个‘构成要素'（ponent）或者’成分'（ingredient）或者‘部分'（part）加以区别是有效的，这六个要素是：性质（character）、内容（content）、适用条件（conditionofapplicati

4、on）、权威者（authority）、服务者（subject）、时点（occasion）。某某指示是什么的完整的叙述，提示着上述六个要素。‥‥‥其中，规定的性质、内容和适用条件构成规定的核，我建议称其为’规定核'（norm－kernel）。规定核是指示与其他类型的规定同样具备的逻辑构造。……而权威者、主体、时点是指示所独有的，其他类型的规定不具备。”（日译本第85页）。5东京大学教授小早川光郎对此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？条例」塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻」（有斐閣平成13年）391～392頁）：“在要件-效果规定形式的基准没有被法定的情况

5、下，以及要件-效果规定形式的基准虽然被法定，但如何处理案件的判断据此并不能完结的情况下，处理案件的行政机关不可能只是按图索骥地对法定基准加以适用，而需要就各个案件补充并适用判断基准，以使如何处理案件的判断得以完结。抽象而言，行政机关需补充并适用的判断基准是：”如果存在一定的情况Q1、Q2‥‥‥则采取X处理方案是妥当的；如果不存在情况Q则采取Y处理方案是妥当的'（例如，我们可以将这里的‘X、Y'分别替换为营业许可行为、不许可行为，或者撤销营业许可行为、停止营业行为）。行政机关在这一过程中所从事的活动，就是通常所说的’行政机关的裁量'.在裁量时，行政机关必须对最适合于处理本

6、案件的基准是什么进行诚实的探究，特别是对应当补充基准的部分——前述的‘如果Q存在则X，如果Q不存在则Y是妥当的'部分。这种补充基准的工作，在’行政机关的裁量'中处于中心位置。“（下线笔者）6《治安管理处罚法》第二十三条。7《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》就《治安管理处罚法》第二十四条所设定的“细化标准”。8参见：朱芒“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，载于《中国法学》2003年第1期。9前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。10没有理由则构成违法，法外“理由”（如“人情案”）也导致该具体行政行为违法。11《浙江金華公安自我削權彰顯

7、合理行政》（記者李立），见于ne，2006年6月18日12时访问。20这里需要特别注意的是：以规范性文件形式设定裁量标准的程序与行政立法程序是有区别的。行政立法程序本身允许各方利益主体的博弈，因为行政立法的正当性恰恰来自于它的民主性；而裁量标准设定程序则并非各方利益主体博弈的舞台，因为它是执法者对行政法律规范的具体化，其正当性必须以此为基础。裁量标准设定程序中的对话，其主要目的在于为确定本地或者本系统的具体情况搜集足够的信息。——这意味着裁量标准设定程序与行政立法程序相比可以相对简化，一般情况下采用征集公众意见（Publicment）程序