德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用

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1、德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用刑法上的追缴和没收[1]能够剥夺违法行为人――特定条件下的第三人――与其违法行为有密切联系的财产或权益，实现财产向国库的转移。尽管两种法律制度在效力上都能使得国库受益，但是其各自在刑事政策上的指向是不同的。前者的目的是：剥夺行为人因其违法行为（比如，受雇杀手之酬金，斡旋贿赂之佣金）或从违法行为所获得的财产收益，由此实现“犯罪不值得（不合算）”[2]的实质公正并间接地实现犯罪预防（尤其是预防学习效应！）；后者的目的在于：剥夺行为人用于或准备用于实施犯罪行为之物

2、或者犯罪行为之产物，以此保护公众免受危险物品(武器，毒品，伪币，伪造之文件等)的危害[3]。在实行制裁体系“双轨制”的国家，基于这两种制度既具有刑罚、预防和其他诸如类似返还请求的因素，同时考虑到其各自的重心因所涉及对象和科处的根据的不同而有不同，因而，在财产利益原则上必须行为人自己本人所占有；在利益为物的情况下，他自己必须占有该物，或者至少有事实上的支配权[24]。在例外情况下，还可以对第三人进行追缴：第一种情况是，行为人是为第三人而实施行为且该第三人因此随即获得财产利益；第二种情况是，第三人是物之所有人

3、，他为实施行为而提供该物或者明知行为的情状而提供该物[25]。第三人可以是法人也可以是社团。追缴及于第三人的情况下，行为人和第三人的关系上，并不以行为人和第三人之间有组织或代理关系为前提，而只是存在有利于自然人或法人的纯粹的事实行为就已足够[26]；另外，在前述第一种情况下，需要明确的是，什么是第三人通过行为人为其实施行为的方式而获得财产利益？实务见解认为，只要第三人基于同行为人之间缔结的交易关系而获得利益，同时该交易关系本身和该交易与违法行为之间的联系都没有污点的，就不是第三人通过行为人为其实施行为而获

4、得利益[27]。（二）追缴的对象必须是行为人――特定条件下之第三人――所获得的东西。在确定追缴对象时，有两个可以选择的原则：其一是“纯利”原则，即追缴的对象必须是行为人从犯罪行为中获得的纯利。这样，行为人实施犯罪行为和与犯罪行为有关的成本（比如毒品交易犯罪中，行为人支付的毒品价款，去犯罪行为地而支付的交通费用，运输成本[28]，信使酬金）在确定追缴对象时必须予以扣除。其二是“毛利”原则，即，行为人必须将其犯罪所得全部无保留地交出；也就是不象“纯利”原则限于扣除“犯罪成本”[29]后留下的财产收益，而是把所

5、有的“财产的经济价值的任何升值”或者“所有的所得”予以追缴。放弃“纯利”原则而选择“毛利”原则[30]，使得追缴可能从行为人那里追回多于清偿其犯罪所得的财产。只要行为人有缴纳这一差额的义务，追缴就失去了类似返还措施的特征，而具备了刑罚的惩罚因素[31]。这一变化对追缴的法律性质问题产生了重大的影响。（三）具备了追缴的先决条件，仍不得适用追缴的情况是：1．被害人对其有返还请求权的利益。这一限制的意义和目的是双重的：其一是应该保障行为人（尽管这要与“毛利”原则相适应）不必多次承担由于行为产生的财产转移；其二，

6、在国家的追缴权力要求和被害人民法上的返还权利请求相竞合[32]的情况下，应该做有利于被害人方向上的解决。仅存在这样一个法律上的请求权就足以排除追缴的适用；也不取决于被害人是否事实上向行为人提出了返还要求[33]或是有效主张了他的权利，还是根本只是确认他的权利。这最后提到的限制产生的结果是：追缴实际上不允许适用于所有导致民法上返还请求权的犯罪；因此对于盗窃、诈骗[34]和国库遭受损失的涉税犯罪[35]就排除了追缴的适用。另一方面，有利于被害人而排除追缴的适用，并不意味着关于追缴的规定对这些案件是没有意义的。

7、当然这些关于追缴适用条件的规定不是在法官的判决中而是在刑事诉讼的“前沿”发挥着它的作用：属于追缴的对象，可能在侦查程序中就已经被刑事追诉机关采取了保全措施[36]，也就是说，如果该对象存在被害人返还请求权[37]，也可以采取保全措施。实际上，刑事追诉机关可以（不是必须）通过使用国家强制手段给予被害人提供重要的“返还帮助[38]”。这意味着，为追缴或追缴折价而保全对象的规定同样适用于为私法上或公法上的请求权而保全对象。但是，被害人的请求权的保全范围只能局限于行为人为或从其行为所得[39]。2．如果因被害人基

8、于行为人的犯罪行为而产生的请求权的满足，使得从违法行为中所获得的财产利益赔偿了被害人，而没有可以追缴的剩余的财产利益的情况下，即所谓的“收益丧失殆尽”[40]的情况下，不得对行为人科处追缴（如果赔偿被害人之后，仍有剩余的财产利益，当然要彻底追缴，参见下文4）[41]。这一限制的目的在于保障行为人不必（超出追缴规范）支付两次：既向国家又向行为被害人；同时由于追缴不应危及行为被害人的补偿请求[42]。有请求权的被害人不仅是自然人和