德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用

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1、德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用刑法上的追缴和没收[1]能够剥夺违法行为人──特定条件下的第三人──与其违法行为有密切联系的财产或权益，实现财产向国库的转移。尽管两种法律制度在效力上都能使得国库受益，但是其各自在刑事政策上的指向是不同的。前者的目的是：剥夺行为人因其违法行为（比如，受雇杀手之酬金，斡旋贿赂之佣金）或从违法行为所获得的财产收益，由此实现“犯罪不值得（不合算）”[2]的实质公正并间接地实现犯罪预防（尤其是预防学习效应！）；后者的目的在于：剥夺行为人用于或准备用于实施犯罪行为之物或

2、者犯罪行为之产物，以此保护公众免受危险物品(武器，毒品，伪币，伪造之文件等)的危害[3]。在实行制裁体系“双轨制”的国家，基于这两种制度既具有刑罚、预防和其他诸如类似返还请求的因素，同时考虑到其各自的重心因所涉及对象和科处的根据的不同而有不同，因而，在文献和立法上现在通常把追缴和没收都中性地表述为“措施”[4]。在德国刑法上，追缴和没收既不是刑罚，也不是矫正及保安处分，而是一种刑法上独立的制裁措施[5]。回答这两种措施其各自的意义、目的和法律特征是什么以及在什么样的前提条件下才能适用于和怎样适用于具体的案件

3、的问题，是本文的出发点。一．追缴的意义、目的、特征和适用前提追缴措施在法律上的构建和事实上的适用，“不能让犯罪得到酬劳”的思想具有核心意义[6]。根据该思想，就犯罪行为人而言，实施犯罪行为不应得到奖赏；因而无论是出于有利于实质公正还是出于预防的理由，都不应当让犯罪行为人享有源自违法的利益。通过追缴，应当剥夺行为人因其犯罪行为或从其犯罪行为所得的财产收益或权益，它不仅包括从其犯罪行为所直接获得的利益（比如，贩毒收益），还包括行为人因其实施犯罪行为而从第三人处获得的报酬。也就是说，追缴的任务是剥夺行为人的违法财

4、产收益，使其财产状况回复到行为前的原状。而该任务是依据日额金制的罚金刑通常所不能完成的，因为罚金刑是与行为人的合法收入联系在一起的；即使根据有关罚金刑的例外并科条款[7]，对于剥夺行为人违法所得也是不合适的[8]。另外，在缺少罪责情况下要剥夺违法所得，罚金刑是无能为力的（因为刑罚是需要罪责连接点的）[9]，而追缴恰恰是一种不关罪责的财产权利领域“重建遭到破坏的法秩序的措施”[10]。在不存在针对犯罪行为人的私法上的请求权的情况下，这一措施相对于罚金刑（包括作为罚金刑特殊形态的财产刑）有其在体系上不可或缺的必

5、要性[11]。（一）适用追缴的先决条件在于：1．行为人必须实施了实现犯罪构成要件的违法行为。违法行为是追缴财产收益的第一连接点。客观上犯罪构成要件的违法实现即为已足。如果该违法行为只有在故意的行为方式下实施，才能够处罚，相应的行为人就必须有故意存在。只要犯罪行为是可以过失实施或已经实施的，也可以适用追缴。违法行为也可以是可以处以刑罚的犯罪未遂。行为人在禁止错误、无责任能力[12]或者阻却责任的紧急避险等情况下无责地实施的行为，同样也可以科处追缴。犯罪行为的种类和严重程度如何对于适用追缴无关紧要。2．行为人由

6、于其行为[13]或者通过其行为[14]直接[15]获得了实质上的利益。这种收益或获利是指行为人财产状况的任何改善。它不仅包括物（比如，金钱[16]）和权利（比如，对银行的支付请求权），而且也包括事实上的使用可能性（比如，对于受贿或盗窃得来的汽车的使用）和所节约的正常情况下应当支付的费用[17]。行为人不再占有所获得的利益的（比如，行为人已经卖掉了全部所盗物品）或特定物进入流转，并不能排除科处追缴；在这种情况下，法院可将行为人用该物买得的物品[18]，或出卖（让）该物而获得的替代品[19]，或该物被他人毁损或

7、意外丧失所获得的赔偿物予以追缴；或者追缴基于所得权利而派生的利益[20]，比如，杀人而取得对房屋的继承，并出租该房屋而收取的房租；诈骗行为人驾驶骗来的汽车发生交通事故，行为人基于该交通事故所获得的受损保险金额[21]；盗窃或挪用的款项，用于赌博因而盈利的，盈利金额也应当一并予以追缴。如果由于取得物的性质（比如，已被消费或使用）或者其他原因（所盗汽车由于事故而报废）致使不能追缴某一特定物，或者不能追缴前面提到的替代物的，可以追缴与其所得物价值相当的折价款[22]；使用派生利益而丧失该利益的，追缴其替代价值[2

8、3]。由于物价的变化，被追缴的物品的追缴时价值低于行为时该取得物的价值的，除追缴该物外，还要追缴其差价。财产利益原则上必须行为人自己本人所占有；在利益为物的情况下，他自己必须占有该物，或者至少有事实上的支配权[24]。在例外情况下，还可以对第三人进行追缴：第一种情况是，行为人是为第三人而实施行为且该第三人因此随即获得财产利益；第二种情况是，第三人是物之所有人，他为实施行为而提供该物或者明知行为的情状而提供该物[2