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1、著作权正当性的危机与出路关键词:著作权正当性;消费者;创作自由;网络技术发展内容提要:在著作权利益集团主导的著作权体制下,著作权成为直接控制消费者的工具以及创作自由与网络技术发展的障碍,从而造成著作权侵权成为一种常态社会现象的危机。只有坚持每一种新生的著作权客体与权利都经过充分的正当性论证、构建以维护创作自由与网络技术发展以及不以消费者为直接控制对象的权利与权利限制制度,才能使已经发生或正在发生的对著作权正当性的偏离得到回归。在一种常态的权利正当性环境中,侵权者将受到来自其自身与道德共同体的谴责。犯罪
2、与侵权之所以是一种异常的社会现象,不仅仅是因为侵权与犯罪要承担法律后果或者是法律的威慑作用,还源于公众对权利的尊重,而对权利的尊重又源于权利本身的正当性。著作权也不例外。然而,在世界各国日益提高对著作权保护强度的趋势中,著作权侵权尤其是数字盗版却成为一种常态,这就迫使我们去审视现代著作权的正当性。一、著作权正当性的养成理论家一直都在为著作权寻找正当性,寻找公众尊重的道德基础。论者大多直接将一般财产权的正当性套用到著作权上,但由于著作权本身所具有的限制他人创作自由的特性,这种挪用性的论证并不成功。著作权
3、在诞生过程中通过对其正当性的争辩,并经由支持方对著作权的不断修剪,在印刷时代得到了较为完满的正当性基础。(一)权利正当性解释及其对著作权的应用权利的英文表达“right”本身包含正当之意,权利在某种意义上是一种道德品质,使权利主体拥有某些东西或做某些事情是正当的和正义的。[1](P41)但这种正当性缘何而来,成为思想者广为探索的主题,诚如学者所言:“宗教神学家把它归于上帝的规定;自然法学派认为是自然赋予的;分析法学派则顶礼于国家意志。”[2](P3)我国对权利正当性研究的学者认为权利的正当性来源于社会
4、的普遍认同。(此种观点的(一)新生的著作权与正当性论证理论的不匹配在印刷技术广泛应用之前,对手抄复制的控制只是一种道德主张。(有关手抄复制控制的道德主张的详细论述,请参见[美]保罗•戈斯丁:《著作权之道:从古登堡到数字点播机》,金海军译,北京大学出版社2008年版,第31-32页。)《安妮女王法》所赋予的著作权只是单一的复制权。不过,即使是这样一种权利也经历了英国1774年发生的“文学财产争论”运动的洗礼,经历了康德1797年在《法的形而上学原理》与黑格尔1821年在《法哲学原理》中所提出
5、的自由意志理论与财产人格理论对其正当性的论证,经历了洛克1689年在《政府论》中的劳动理论对其道德基础的充实,还有边沁1780年在《道德与立法原理导论》中功利主义的最大福利为著作权正当性提供的支持。然而,著作权从18世纪仅仅控制复制演变为现代控制复制(现代的影印、录制与数字复制甚至网络下载)、表演(公开表演与机械表演)、传播(无线、有线、电视、卫星与数字网络),所有这些控制方式的正当性没有受到上述复制权所经历的洗礼、论证、充实与支持。现代著作权法学者对著作权正当性的论证,依然采用17-18世纪经典著作
6、中所提供的人格理论、劳动理论与功利主义论证当今完全扩张了的著作权的正当性。时过境迁之后,依然用这些理论支持早已“从一个小树苗长成参天大树”的当代著作权,其依然适用吗?诺奇克就认为“如果我拥有一罐番茄汁并把它倒入大海,以致它的分子(使其具有放射性,从而我可以检验)均匀地混合于整个大海之中,那么我是拥有了这片大海,还是愚蠢地浪费了我的番茄汁?”[13](P209)将这种观点用来批评著作权劳动理论无疑击中了其要害:任何受著作权保护的作品都是在前人基础上创作的,劳动理论无法将著作权人与前人的劳动分离,保护的界
7、限无法从劳动理论上得到,正如“得到了大海还是浪费了番茄汁”。人格理论是18世纪康德(但非常遗憾的是,同样作为康德于18世纪所提出的“权利的普遍法则”,至少在笔者的阅读范围内,却没有被论者用来作为建构著作权的基础。)与黑格尔提出的,当时的著作权至少是以作者的名义获得的,理论上把作者放在第一位是可能的,人格理论确实为当时的著作权提供了坚实的正当性支持。而且当时作者确实为倡导著作权的国际保护进行过努力:马克•吐温就曾经于1875年为《大西洋月刊》撰稿主张著作权的国际保护;1878年由法国的雨果等
8、发起成立的“国际文学艺术协会”为《伯尔尼公约》的制定而做过努力。不过,当今著作权已经不再以作者为其主要主体,甚至都不再以作者的名义进行诉求,而是那些控制传媒的出版公司、娱乐公司、广播电视媒体、软件集团、甚至数据库的收集者等著作权的利益集团在摇旗呐喊。无论是前述美国起诉消费者个人的RIAA,诉求在TRIPS获得高强度著作权保护的美国、欧盟与日本等的私人集团,还是要求在].沈宗灵译.楼邦彦校.北京:商务印书馆,2008.[2]北岳.关于权利与义务的随想(下)
