论中国公司法之构造缺陷及克服论文

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1、论中国公司法之构造缺陷及克服论文.freeltvertretung）制度。从实际运作上看，我国公司法规定的法定代表人制度似乎更加接近实践中美国公司的首席执行官（CEO）制度。然而问题是，按照美国公司法的实践，首席执行官却在事实上操纵着公司，因此即使在美国，今后的任务也不是如何进一步扩大首席执行官的职权，而是如何防止首席执行官滥用权力。下面分别论述。按照德国股份公司法第76条，董事会可以由一人或者数人组成。对于注册资本超过300万欧元的股份公司，董事会的成员人数不得低于二人，除非公司章程约定董事会由一人组成。也就是说，即使是对股份公司，德国法律也没有硬性要求必须设立集体性质的

2、董事会，不过这显然是与德国股份公司中的监事会的特殊权力分不开的66。而按照德国股份公司法第77条，只要董事会由多人组成，董事会的管理公司的职权就只能全体成员共同行使。虽然公司章程可以作不同的约定，但公司章程不能约定少数董事会成员可以违背多数董事的意见作出决议。在实践中，虽然德国的大型股份公司中经常也设有“董事长”　　论中国公司法之构造缺陷及克服论文.freeltvertretung）制度。从实际运作上看，我国公司法规定的法定代表人制度似乎更加接近实践中美国公司的首席执行官（CEO）制度。然而问题是，按照美国公司法的实践，首席执行官却在事实上操纵着公司，因此即使在美国，今后的

3、任务也不是如何进一步扩大首席执行官的职权，而是如何防止首席执行官滥用权力。下面分别论述。按照德国股份公司法第76条，董事会可以由一人或者数人组成。对于注册资本超过300万欧元的股份公司，董事会的成员人数不得低于二人，除非公司章程约定董事会由一人组成。也就是说，即使是对股份公司，德国法律也没有硬性要求必须设立集体性质的董事会，不过这显然是与德国股份公司中的监事会的特殊权力分不开的66。而按照德国股份公司法第77条，只要董事会由多人组成，董事会的管理公司的职权就只能全体成员共同行使。虽然公司章程可以作不同的约定，但公司章程不能约定少数董事会成员可以违背多数董事的意见作出决议。在

4、实践中，虽然德国的大型股份公司中经常也设有“董事长”67一职，但是董事长却无权违背多数董事的意见单独作出决定，董事长主要起着召集董事会的作用，这与我国公司法第114条1款的规定基本吻合。此外，实践中很多公司的章程约定公司的对外民事行为（例如签定合同）通常要两名董事签字以后才能发生效力，而公司的章程则必须经过商务登记，外人通过查看公司的商务登记，就知道公司的法律文件必须经过哪些董事签字后才发生法律效力。这表明，德国股份公司法没有采纳董事长的法定代表人制度，而是体现了董事会集体决策的原则。小型股份公司虽然可以不设立董事会而只设立一名独立董事，但是由于执行董事由监事会任命，因此他

5、仍然受到监事会的有效约束。现在再看美国的情形。就董事会内部而言，美国学者直到今天还强调，董事会内部成员之间的关系不是等级关系，而是一个集体机构，即认为董事会内部是按照一致表决或者多数表决形成决议的。某些学者还认为现行的法律同样承认了董事会集体管理制度68。但是，早在1933年，著名法学家Berle与Means就指出，美国大公司内部的董事会结构与法律所设计的、以股东民主为基础的集体表决制度存在很大差距。明显的事实就是，美国的大公司的管理职能并非由董事会行使，而是实际上掌握在首席执行官69（简称CEO）手中。首席执行官的权力来自五个方面。首先，美国公司的董事会成员多数兼任公司的

6、高级管理人员（即执行董事或“内幕董事”）。执行董事受到首席执行官的约束，出于职业前途考虑，就必须按照首席执行官的意志来表决。第二，虽然在当时也有所谓的局外董事70，即不参与公司日常管理的董事，但局外董事的任命通常也由董事会向股东大会推荐。第三，股东大会选举董事流于形式，大型股份公司的董事会事实上能够自行补充董事。因此，首席执行官就能够借此防止股东大会选举出不听他调遣的董事。第四，执行董事与局外董事之间拥有的信息极不对称。执行董事掌握着公司的一切重要的信息，由于首席执行官的影响以及自己的职业前途所决定，他们在事实上形成了一个集团，不会轻易向局外董事透露公司的内幕信息。第五，如

7、果首席执行官同时也是董事会的主席，首席执行官的权威就更加稳固，而事实上在大型公司中经常如此71。在这样的情况下，董事会就成了许多公司的象征性组织。这种局面一直维持到上个世纪70年代。70年代以后，为了限制首席执行官的权力，才渐渐确立了独立董事制度，以防止首席执行官滥用职权。不过，即使有了独立董事制度，首席执行官的权限仍然缺少有效的监督。可见，在美国，由于股份公司的管理职能与监督职能集中于董事会一身，而首席执行官的权力事实上很大，这就使得法律必须采取措施防止首席执行官滥用职权。在这种制度设计的差异下，毫不奇怪的是，美