侵权法 危机初探

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1、侵权法危机初探一、问题的提出无论大陆法系还是英美法系，侵权法都是构筑其市民社会生活秩序和安全结构的基础性安排。它不仅通过对侵权行为人的强制和惩罚来保障社会的安定，而且通过对受害人的损失进行填补以实现社会的公平。[1]随着近代资产阶级革命而建立的以过错责任为核心的侵权制度在具有填补受害人损失的积极作用的同时，还有确保个人在社会中活动的自由这一消极的意义，因而它具有微观和宏观两个方面的价值和效用，是在当时社会条件下兼顾个人权利和促进社会竞争发展两种目的有机统一的机制。现代社会发展的客观事实也证明，包括侵权法在内的近代民法对加快人类社会的工业化进程和促进资本主义的迅速发

2、展起到了巨大的推动作用。　　侵权法危机初探一、问题的提出无论大陆法系还是英美法系，侵权法都是构筑其市民社会生活秩序和安全结构的基础性安排。它不仅通过对侵权行为人的强制和惩罚来保障社会的安定，而且通过对受害人的损失进行填补以实现社会的公平。[1]随着近代资产阶级革命而建立的以过错责任为核心的侵权制度在具有填补受害人损失的积极作用的同时，还有确保个人在社会中活动的自由这一消极的意义，因而它具有微观和宏观两个方面的价值和效用，是在当时社会条件下兼顾个人权利和促进社会竞争发展两种目的有机统一的机制。现代社会发展的客观事实也证明，包括侵权法在内的近代民法对加快人类社会的工业

3、化进程和促进资本主义的迅速发展起到了巨大的推动作用。然而，以过错责任为核心的侵权法在二十世纪却遭遇到了前所未有的挑战。首先是在若干个别领域内确立了无过失责任制度；其次是保险制度的分散风险机制日益受到人们的重视，并逐渐渗透到社会生活的各个角落；甚至在个别国家建立了基于社会保障和福利国家政策的统一救济制度。所有这些变化趋势由小而大，由弱而强，以至于在本世纪七、八十年代，一批侵权法学者发出了侵权法面临危机的惊呼。美国加州大学的fleming教授认为，侵权法处在十字路口，其生存正遭受着威胁，[2]英国剑桥大学joloat认为应把过失作为承担赔偿责任的标准，[7]近代自然法

4、学派的代表人物格老秀斯的理论为过错责任原则奠定理论基础。而1804年《法国民法典》的第1382条正式确立了过失责任原则，开创了侵权法的新时代。此后，《瑞士债务法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等相继采用此项原则，并对大陆法系其他国家的民事立法也产生了深远的影响。英美普通法系国家没有对侵权行为进行高度抽象化的理论概括的法学传统，而仅仅从具体侵权行为的样态出发对其进行分类。十九世纪的英国，过失侵权行为逐渐发展成为一种独立的侵权行为类型。过失侵权行为的成立一般须具备三项构成要件，一为注意义务，二为义务之违反，三为过失之行为，目前已成为英国侵权法最重要之制度。[8]美

5、国虽然在司法权分立的体制下尚未就过失侵权行为的含义取得一致见解，但过失责任亦为侵权法之基本原则。[9]过失责任的归责原则虽然是个人自由主义的产物，却通过法律实践对社会经济生活的有序化起到了积极的作用。王泽鉴先生对此作了精彩的概括，一是过失责任原则扩张了侵权行为的适用范围，二是促进社会进化。[10]因此，过失责任原则在多个层面同时发挥其功能和作用。微观上，它不仅为受到不法侵害的受害人提供了相当有效的救济手段，而且强化了行为主体的自我约束机制，界定了个人合法行动的范围。宏观上，它是对各种各样具体侵权行为现象的高度抽象概括，因而具有很强的适用弹性，使得大量随着工商活动的

6、加剧而产生的新类型侵权现象被不断地纳入侵权法的调整范围；同时，它也促进了个人自由的充分实现，即"行为人若已尽适当注意，即可不必负责，有助于促进社会经济活动"，[11]鼓励人的创造进取精神，于今日的文明和进步贡献至巨，世人有目共睹。众所周知，自由竞争的规则注重的是形式正义（有学者称之为矫正正义，本文两者通用），强调机会均等而非结果均等，但是竞争不是孤立进行的，它必定依赖一定程度的合作，因而体现结果公平的分配正义（有学者称之为实质正义，本文两者通用）也需要给予足够的重视。近代以来通过自由竞争形成的大工业生产，在极大地丰富和方便了人们生活的同时，也带来了越来越多的社会问

7、题。工伤事故、交通事故、水污染、空气污染、噪声污染、原子能污染、商品致人损害等新类型的损害赔偿案件频繁出现，依照原有的过失责任原则，受害人很难获得有效的救济补偿。同时由于社会的两极分化，导致工人的处境悲惨，引发了轰轰烈烈的工人运动，社会合作机制受到破坏，危及整个社会的稳定和发展，各国纷纷结合自己的法律结构予以补救。在法国，法院通过司法判例对富有解释弹性的《法国民法典》第1384条进行扩张解释，就确立了无过失责任，实现了侵权法的现代改造，因而特别单行立法并不突出。《德国民法典》由于采取了严谨的法律术语，除将动物持有人的责任规定为无过失责任外，明确将其侵权法建立于过失

8、责任原则之