法学司法制度毕业论文 侵权法的危机初探

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学司法制度论文题目：侵权法的危机初探指导老师：XXX二〇一一年十二月十日一、问题的提出无论大陆法系还是英美法系，侵权法都是构筑其市民社会生活秩序和安全结构的基础性安排。它不仅通过对侵权行为人的强制和惩罚来保障社会的安定，而且通过对受害人的损失进行填补以实现社会的公平。[1]随着近代资产阶级革命而建立的以过错责任为核心的侵权制度在具有填补受害人损失的积极作用的同时，还有确保个人在社会中活动的自由这一消极的意义，因而它具有微观和宏观两个方面

2、的价值和效用，是在当时社会条件下兼顾个人权利和促进社会竞争发展两种目的有机统一的机制。现代社会发展的客观事实也证明，包括侵权法在内的近代民法对加快人类社会的工业化进程和促进资本主义的迅速发展起到了巨大的推动作用。然而，以过错责任为核心的侵权法在二十世纪却遭遇到了前所未有的挑战。首先是在若干个别领域内确立了无过失责任制度；其次是保险制度的分散风险机制日益受到人们的重视，并逐渐渗透到社会生活的各个角落；甚至在个别国家建立了基于社会保障和福利国家政策的统一救济制度。所有这些变化趋势由小而大，由弱而强，以至于在本

3、世纪七、八十年代，一批侵权法学者发出了侵权法面临危机的惊呼。美国加州大学的fleming教授认为，侵权法处在十字路口，其生存正遭受着威胁，[2]英国剑桥大学jolowicz教授指出，侵权法正面临着危机；[3]瑞典学者jorgensen更断言侵权法已经没落。[4]也有一些学者在研究探索能够超越现有侵权法结构的整体解决方案，如日本学者加藤雅信教授在借鉴现代责任保险制度和新西兰意外事故补偿法（theaccidentcompensationact）的基础上，提出了社会保障性的救济方案。侵权法的现状和未来成为民法现

4、代化过程中的学术焦点。曾经为社会的发展起到巨大推动作用的传统侵权法究竟出现了什么问题，使得危机、衰落的呼声此起彼伏？现代社会需要侵权法发挥什么样的功能和价值？传统侵权法在不断的演化过程中发挥作用的领域有多大？社会安全保障措施和保险手段能否完全取代侵权损害赔偿制度？处于危机中的传统侵权法能否面对现实作出适应性的调整和完善？这些都是亟待回答和解决的侵权法理论和实践问题。本文试就这些问题在借鉴前人探索成果的同时，作一些初步的思考。二、侵权法的危机究竟在何处任何社会中的制度性安排都有其产生的深刻的社会背景，并随着

5、社会政治、经济、文化、伦理、道德等诸因素的变化而发展变化，侵权法也不例外。奥地利学者unger就曾强调，损害赔偿法在特别程度上，乃是某一特定文化时代中的伦理信念、社会生活与经济关系之产品和沉淀物。[5]一般来说，抽象性的制度都存在适用上的伸缩弹性问题，能够适应一定范围内的社会变迁，况且制度作为人类理性的产物，也在不断地被人类重新理解和阐释。因此，所谓制度危机并不构成短期社会历史发展的常态。只有当社会在短期内发生了急剧的变迁，以致原有的制度框架根本无法容纳时，才会发生制度危机。如果变化是在一个相当长的时期内

6、逐渐展开的，说明原有的制度框架仍能发挥基础性作用。个别的调整即能满足变化的社会需求，这种情形就不应称之为制度危机。要探讨侵权法领域是否发生危机，就必须对近现代侵权法的发展演变进行描述和考察。近代侵权法的归责原则和体系，是在继承和发展罗马法的过失责任原则的基础上，融汇近代启蒙思想家自由、平等、博爱和人权的自然法思想的产物。欧洲中世纪盛行的是”事实裁制个人”的加害原则，萨利克法典贯穿着野蛮和粗陋的结果责任，[6]但是罗马法仍有一定的影响。中世纪后期，一些法律家开始对人的行为的主观方面进行研究，罗马法中的过失责

7、任受到重视。波伦亚修道士格拉蒂安提出”无犯意即无罪行”的思想，开始区分民事责任和刑事责任中的故意和过失问题；罗马法复兴运动中法国著名的法官domat认为应把过失作为承担赔偿责任的标准，[7]近代自然法学派的代表人物格老秀斯的理论为过错责任原则奠定理论基础。而1804年《法国民法典》的第1382条正式确立了过失责任原则，开创了侵权法的新时代。此后，《瑞士债务法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等相继采用此项原则，并对大陆法系其他国家的民事立法也产生了深远的影响。英美普通法系国家没有对侵权行为进行高度抽象化

8、的理论概括的法学传统，而仅仅从具体侵权行为的样态出发对其进行分类。十九世纪的英国，过失侵权行为逐渐发展成为一种独立的侵权行为类型。过失侵权行为的成立一般须具备三项构成要件，一为注意义务，二为义务之违反，三为过失之行为，目前已成为英国侵权法最重要之制度。[8]美国虽然在司法权分立的体制下尚未就过失侵权行为的含义取得一致见解，但过失责任亦为侵权法之基本原则。[9]过失责任的归责原则虽然是个人自由主义的产物，却通过法律实践对社会经济