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1、法治的本土资源之探寻作者：郝东升,王晓漫,崔永青 摘要:法治的本土资源是指共同生活在一个国家的人们由于其相同的政治、经济、文化背景等所形成的关于规则的共通认识。文章探寻了我们的传统法制中和现实生活中蕴涵着的丰富的法治营养,主要包括唐律中的自首制度、“五听”诉讼制度以及习惯、惯例和调解制度等。.L.编辑。 关键词:本土资源;传统法制;现实生活 Abstract:Thearticlehadinquiredaboutinourtraditionallegalsystemneutralreallifeiscontainingtherichgovernmentbylaai
2、nlyincludesinTangLvtosurrenderthesystem,“fivetins”thelaas,theconventionandthemediationsystemandsoon. Key;reallife 1本土资源的内涵 本土资源是一个内涵十分宽泛的概念,比如我们可以说政治的本土资源、经济的本土资源、文化的本土资源。我们这里的本土资源特指法治的本土资源。实际上,苏力教授也是在谈论中国的“法治”或“法制”时提到本土资源的。 在《辞海》中,“本土”被解释为“原来生长地”,“资源”被解释为“生产原料或生活资料的天然来源”。由此,本土资源的
3、字面意义应是“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源”。法治的本土资源,究其内涵一般应是共同生活在一个国家、民族或者地区的人们基于其相同的政治、经济、文化背景及自然地理环境所形成的关于规则的共通认识;究其外延主要包括法律观念、法律文化、法律意识等资源。穿越五千年中华法治文明史,“中国没有法治的传统,但是确实有法治的本土资源”。那么,我国又有哪些法治的本土资源呢? 2中国传统法制中的本土资源 仔细翻阅中国法制史,我们的传统法制中蕴涵着丰富的法治营养,许多科学的立法技术和具体规范对当下的法制建设有着非常现实的借鉴意义。 2.1唐律中的自首制度 谈到中国古代发
4、达的立法技术,莫过于唐律。唐律科条简要,宽简适中,结构严谨,为举世所公认。唐律全面系统地发展了传统刑法的自首制度。首先,严格区分了自首与自新:以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的,叫做自首;犯罪被揭发或被官府查知逃亡后,再投案者,称作自新。自新是被迫的,与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则,对分化犯罪团伙及减轻犯罪后果起着促进作用。其次,自首又细分为“自首不实”与“自首不尽”。自首不彻底的叫“自首不实”;对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。如此精致、细腻的规定,对我们今天刑法中的自首制度有着很强的借鉴意义。此外,为防止官吏滥用比附,唐律用精确的语言规定了在
5、法无明文规定的情况下,官吏故意与过失的处理办法;在承袭前代法治成果的基础上,进一步明确了公、私罪,故意、过失的概念,并规定了恰当的量刑标准等等,这些都体现了唐律无与伦比的立法技术并对我们的法制建设提供了有益的借鉴。 2.2“五听”诉讼制度 中国古代的“五听”诉讼制度发端于奴隶制的周朝,后为封建社会历朝历代承继并发展,显示了其顽强的生命力。“五听”诉讼制度是指古代法官判案时通过观察当事人的言语表达、面部表情、呼吸、听觉、眼睛与视觉来判断其陈述真伪的五种方式。所谓“五听”,其具体内容是:辞听,听当事人的陈述,若理屈则言语错乱;色听,观察当事人的表情,如理亏就会面红耳赤
6、;气听,听当事人陈述时的呼吸,如无理就会紧张得喘息;耳听,审查当事人听觉反应,如无理就会紧张得听不清话;目听,观察当事人的眼睛,无理就会失神。这充分说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。“以古为鉴,可以知隆替”,“五听”诉讼制度总结了审判实践中一些十分有益的经验,其内容包含着一些合乎审讯学、心理学和逻辑学的科学成分,可以为我们今天的诉讼制度建设提供借鉴。.L.编辑。 3中国现实生活中非制度和制度的本土资源 3.1习惯、惯例 习惯、惯例作为传统的民间法律规范的重要表现形式,无论是过去还是现在都已经并将继续潜移默化地影响、约束着人们的日常行为。在传统
7、中国和现代中国,这种民间法律规范都普遍地存在着。作为人们社会生活中的“活的法律”,习惯、惯例像一种人文景观一样,从南到北,自东泊西。它们虽形态各异,但却能深深扎根于民间社会。对民间来说,长期受习惯、惯例氛围的熏陶,似乎天生就对其有着一种挥之不去的情结。严格说来,这种民间法律规范并不是“法律”,但是却无法否认它对整个社会,特别是对日常生活领域的实际影响。笔者来自农村,有一次回家曾遇到这样一件事情:当时,我家要出卖一处不动产,父亲让我起草一个文件,我就联系自己所学知识首先拟订了一份合同,但是,当事人包括我父亲在内均不认可。他们认为在农村应当用另一种形式—
