浅析中国法治的本土资源.doc

《浅析中国法治的本土资源.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、浅析中国法治的本土资源　　［摘要］本土资源对于法治建设至关重要，基础文化的不可塑造性、中国目前一定范围的“熟人社会”性以及法律的“民族精神”性决定了在我国进行法治建设的过程中必须注重对本土资源的吸收。中国法律文化中并不缺乏法治资源，不论在思想层面还是制度层面都有许多可供吸取的本土因素，对其进行认真考察，挖掘其背后的文化传承及现代价值，是中华文明步入法治路径的现实选择。　　［关键词］法治；本土资源；法律文化　　　　法治，一种源自西方的文化传统，一种对于社会秩序的理性构建，当它伴随着西方殖民列强的入侵而进入中国大门的时候，我们却感到了些许紧张与迷茫。从清末

2、修律到国民党时期的六法全书，从解放后对苏联法律的效仿到如今轰轰烈烈的法律移植进程，展现在我们面前的是一幅幅民族期待复兴、国家励精图治、政府奋发改革的图景。然而，在这个努力使法治逐步健全，让社会规范更加完备的过程中，如何看待西方法治文化与中国法治的本土资源，如何协调法治过程中的政府推进与民间互动，如何让中国几千年独特法治传统中的优秀成分在如今的法治现代化过程中重新焕发生机，这些都是需要我们着重探讨的问题。而在这些问题中，法治的本土资源又显得格外重要。只有认真对待中国法治文化的“本土资源”及其背后的文化传承，才是现代中华文明步入“法治路径”的现实选择。　　

3、　　一、举足轻重——法治本土资源之地位　　　　1999年，“依法治国，建设社会主义法治国家”的内容正式载入宪法，依法治国的方略被正式用法律的形式固定下来，由此也拉开了我国新一轮法治建设的序幕。政府为了尽快建立一套与市场经济相适应的法律体系，采取自上而下的立法活动并大量移植西方国家的法律，这一过程尽管有国家强制力作为后盾，尽管建立起了一套相对先进的法律制度，但在现实生活中，却出现了大量法律实施不能甚至实际无效的尴尬局面。为什么政府极力塑造法律的权威而民众却对某些法律极力规避或排斥，为什么看似先进的法律制度却得不到民众的认同而难以实施，为什么民众宁愿选择适

4、用相对保守落后的民间规则来解决纠纷，这便涉及到国家制定法是否顺应文化传统，是否反映社会现实，是否合乎民众心理的问题。如果脱离了对本土法治资源的吸收，即使再先进的法律制度也会因缺乏基础而变成一纸空文。因此，在我国实现法治的过程中，本土资源十分重要。　　首先，基础文化的不可塑造性决定了简单法律移植难以取得良好成效。　　法治是西方社会的产物，是成长于西方历史文化传统土壤之上的文明成果。在我国实现法治的过程中，西方法治成果是不可能通过简单的效仿和移植而顺利地嫁接到中华文明这棵大树上的。法治的实现不仅是政府推进的结果，更是先进的法律制度与现存的社会基础，与人们的

5、思想观念的融合。与西方相比，中国社会具有深厚的历史底蕴和现实基础，有自己独特的文化以及法律传统。文化在一定程度上是不可塑的，通过改变中国社会的文化来迁就现代法律制度的想法无异于削足适履。正如苏力所指出的：“5就总体来说，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所需要回应和关注的是社会的需要。”因为，“法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身。”［1］　　其次，中国目前一定范围的“熟人社会”性决定了某些民间规则存在的必要性。　　法治最早产生于西方，受到西方“陌生人社会”的青睐，而中国传统社会是农业社会，人们以血缘或地域为纽带聚居于某地，在这种“熟

6、人社会”中，大家倾向于用道德、伦理和礼俗的内容处理关系、解决纠纷。虽然改革开放以后，随着市场经济的发展，中国城市基本上转化成了“陌生人社会”，但由于各地农村地理位置、自然环境和人文传统的影响，中国的大部分农村仍然是“熟人社会”，而且在未来很长时期内，中国农村无论从地域上还是人口上都会远超于城市。熟人社会相对于陌生人社会更注重道德与伦理，更厌恶正式法律制度的冷冰冰，更倾向于采取历史传承下来的或民间流传着的社会规则来处理纠纷。因此，中国法律的现代化，如果缺失了对于本土资源的掘取，至少是不完善的。　　再次，法律的“民族精神”性决定了法治进程必须注重对民间本土

7、资源的吸收。　　法治不仅仅是我们通常所理解的一套法律规则在制度层面上的运作，更重要的是它已与该种文明以及生活于其中的人们达成了一种环环相连的默契，形成一种丝丝入扣的磨合。因而更确切地说，法治是一种生活方式，一种生存共识，一种常人在每日于契约、交往、行动和言谈间形成的知识［2］。萨维尼曾经说过，法律就像语言一样，是民族生活的表现；它是从民族的经验与需要，经过自然的过程而成长起来的。在萨维尼看来，法律是自发地渐进地演化而成的，而不是立法者有意识创造的产物。因此，我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以及他们的实践体现出来的创造力，不可在高歌平等的同

8、时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕［3］21。我们应从中华民族几千年孕育的文化沃