犯罪中止的比较法研究（145）——以国际刑法《罗马规约》为视角论文

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1、犯罪中止的比较法研究（145）——以国际刑法《罗马规约》为视角论文.freelinalCourt，ICC）的外交全权代表大会上.freelptstomitsuchacrimebytakingactionthatmencesitsexecutionbymeansofasubstantialstep，butthecrimedoesnotoccurbecauseofcircumstancesindependentoftheperson'sintentions.Hoitthecrimeorothereshallnotbeliableforpunishmentunde

2、rthisStatutefortheattempttomitthatcrimeifthatpersonpletelyandvoluntarilygaveupthecriminalpurpose.”按此条的中文表达，即“已经以实际步骤着手采取行动，意图实施犯罪，但由于其意志以外的情况，犯罪没有发生。但放弃实施犯罪或防止犯罪完成的人，如果完全和自愿地放弃其犯罪目的，不按犯罪未遂根据本规约受处罚”。此条规定突出了在国际刑法中，犯罪中止是犯罪未遂的特殊形态，并且是意图犯罪的辩护理由。基于对各个内国刑法的国际化，《规约》体现的国际刑法中的犯罪中止具有如下若干特点：（一

3、）采用晚近刑法理论中的犯罪中止认识，和欧陆刑法保持一致早期刑法理论及实定法对未遂犯采取的是狭义界定态度，认为只有障碍未遂才是未遂的本质特征，因而认为中止犯同未遂明显不同，具有独立存在的意义。晚期的刑法理论则认为，行为未能得逞的现象决定于各种不同的原因，中止犯与未遂犯在本质上都是未能得逞的一种反映，故无本质上的差异，两者的区别紧急在于导致行为不遂的原因，未遂犯的不遂原因在于意志之外，中止犯的不遂原因则在于意志之内。当前，大陆法系诸如德国、日本刑法1大都采用晚期理论观点，将中止犯视为未遂犯的一种特殊类型，并对这种特殊的未遂规定两种不同的表现形式：第一，消极的中止

4、未遂，也就是行为实行过程中，其手段和强度尚未能导致行为既遂的可能性，行为人以消极的中止方式回避既遂的未遂状态；第二，积极的中止未遂，也即行为已经实行完毕，或者行为已经具有导致行为既遂的可能性，行为人以积极中止的方式主动防止既遂的未遂状态。2依照《德国刑法典》、《西班牙刑法典》等3的体系设置，“中止”都是设立在“犯罪未遂”之下的子目。4（二）糅合近世英美法系中的意图犯罪的抗辩，使之富有包容性、操作性从第25.3.6条的英文文本（主要在于pletelyandvoluntarilygaveupthecriminalpurpose）中，我们可以通过研究英美法系的“意

5、图犯罪之抗辩”——自愿放弃来得出这个认识。普通法和《模范刑法典》都要求“意图犯罪”必须有一个具体的犯罪意志或目的，5传统的普通法判例6并不承认“自愿放弃”作为意图犯罪的抗辩，但由于《模范刑法典》的“实质性步骤”测试降低了“意图犯罪”的惩罚门槛，因此引入了“放弃”（abandonment）（接近于《规约》第25.3.6条第二句规定的内容）的抗辩，并且提出了一长串可构成实质性步骤的行为的例子，用以确证和衡量行为人是否已经进入犯罪过程，这在传统普通法法庭上这些例子是不足以构成“意图犯罪”的。1《模范刑法典》把“自愿放弃”2的抗辩正当化了，认为一个在意图犯罪之早期放

6、弃自己意志的人是缺乏危险性格的，而且允许这种赋予放弃犯罪的个人以此种抗辩能够鼓励以后潜在的犯罪者主动放弃他们的不法计划。在美国的司法实践中，“放弃”这一抗辩在适用上是非常严格（关键是要自愿、完全）的，而且很少行为人抗辩成功的案例3被报道出来，当然，有的法院简单地通过认定行为人起初就根本没有超越准备行为和意图犯罪之界限的做法避开了“放弃”这一问题。4对于“意图犯罪”的抗辩，在英国刑法中也有相关论述（表述为认为“撤回（e），可见也是将犯罪中止作为犯罪未遂的特殊形式，还比较富有操作性。在刑事处罚上，也基本偏向于德国等欧陆国家的做法。因此，普通法传统的英美刑法能够适

7、应《规约》第25.3.6条，实现协调，二者没有必然冲突，均为国际刑法之犯罪中止的重要理论基础；而且，以《规约》为代表的国际刑法之犯罪中止在糅合英美法系判例法优点的基础上，兼采两大法系之长，又辅之以宽松人道且有偏重性的刑事政策，具有显著的科学之处。五、小结《罗马规约》是缔约国不断协调与妥协的结果，其中止犯条款在理论上虽然更为侧重大陆法系，但与英美法系“自愿放弃”这一抗辩也没有不可协调的冲突，而且还直接采用了“自愿放弃”的描述，两大法系犯罪中止理论之重要点在于刑法术语上的区别，后者主要是通过对“放弃”、“自愿”的判定来体现犯罪中止理论。以《规约》为代表，国际刑法

8、中的犯罪中止采纳了近世两大法系的刑法成果，具有相当的