取水许可的性质及其与水权关系辨析论文

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1、取水许可的性质及其与水权关系辨析论文关键词:取水许可/水权/水权交易内容提要:取水许可虽然对于水行政相对人来说体现了一种受法律保护的利益，但其本质仍是一种公权性质的行政管理方式，而不是一种私权利。水权虽然具有公权性，但通说都认为“水权是一种具有公权性质的私权”，其本质还是一种私权。作为公权性质的行政管理方式，取水许可是如何过渡成具有私权性质的水权呢？二者关系为何？本文认为，取水许可是水权的主要取得方式。前言随着社会文明程度的提高和人类对美好环境的追求，水资源的生态价值愈发受到重视.freel）的所有元素的集合。”

2、8显然，要构成最完整的支配和处分水资源的法律权利，水权的概念当然既要包括使用收益权利，也要包括所有权，如“水权即水资源的产权，包括水的所有权及其使用权等。”93．水权是一整套关于水资源的权利体系或者有关水资源的权利总和或权利束，它包括水资源所有权以及由水资源所有权派生出来的其他权利，如水资源的使用权、分配权、经营权、管理权、收益权、水环境权等。10此谓学界通说“多权说”，然而，此一观点仅为“多权说”的一种。“多权说”的观点比较庞杂。如蔡守秋教授在其《论水权转让的范围和条件》中指出“一般而言，水权是指由水资源所有权

3、、水资源使用权（用益权）、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权利组成的水权体系，其中水资源产权则是一个混合性的权利束。”王蓉副教授认为“水权应包括水资源所有权以及在法律约束下形成的由水资源国家所有权派生出来的不同主体所具有的使用权和收益权。水权主体既包括传统意义上的财产权主体，也包括生态意义上的社会权主体。”11冯尚友指出“水权是水资源所有权、水资源使用权和水资源经营权等一组权利的总称。”12张郁博士则将水权定义为水资源的所有权和水资源利用和管理过程中有关水

4、的产权，包括水资源所有权、使用权、经营权及与水有关的其他权益。13笔者以为，无论一权说，二权说，还是多权说，皆有其合理之处。一权说最直接地反映了水权概念设计的目的，且水权制度的核心——水权交易制度14中交易的水权主要是指水的用益物权的交易，曹明德教授就曾鲜明地指出“一般情况下，我们是在两种意义上使用水权这一概念的：一是指水资源的所有权，二是仅指水资源的用益权，它是从水资源所有权若干权能中分离出来而形成的一种新型的准用益物权，系一种他物权……因此，水权有两个不同层次的概念，当我们讨论“水权流转机制”、“水权交易”、

5、“水市场”等术语时，显然是指后者。”15二权说或从产权制度入手，或将其同土地制度相联系，将水资源的所有权纳入到水权概念体系之中，以维持水权概念逻辑的完整性，使其免于成为“无源之水，无本之木”16多权说将水权界定为一组权利束，一组以水资源（也有学者认为包括产品水）为客体的权利集合。尽管在不同学者眼中，这个权利束的内容各有不同，但基本都包括水资源所有权、水资源使用权和水资源经营权。这种以客体来界定权利的方式使水权内容更加全面具体，外延上更具周延性。当然，三种学说亦各有其局限所在：二权说中“产权说”将英美法系的产权概念

6、引入进来虽然具有一定的合理性，但是没有考虑到水权概念乃至水权制度存在的目的，二权说中“与土地结合说”早已不符合“水资源权属由与土地相结合的私有制转变为与土地分离的独立的公有制（即国家所有制）”17的发展趋势；多权说虽然逻辑上似乎更具周延性，但其试图将所有与水相关的权利都收罗于水权的麾下，使得水权概念纷繁复杂，难免使人迷失其中，却看不到水权制度设计的初衷；一权说虽然易被指“脱离水资源的所有权谈水权”使其成为“无源之水、无本之木”，但是笔者以为不然，不能因为水权概念不含所有权就认为其是无源之水、无本之木啊，倘如此，所

7、有的用益物权岂不都成了“无源之水、无本之木”？况且，水权制度并非是要和水资源（水产品）的所有权决裂而单独存在，相反，它们是相互联系而存在的，共同构成完整的产权制度。而这一界定恪守了水权概念产生的初衷，也把握住了水权制度的核心，是相对最为科学的定义。（二）取水许可为水权的主要取得方式之一前文已述，取水许可为一种行政管理方式，水权是一种依法对于地面水或地下水，取得使用或收益之权。前者为公共权力性质，后者为“具有公权性的私权”，其本质仍为私权。那么，二者关系如何呢？有学者将二者割裂，只谈区别，认为“二者管理机制不同”“

8、前者以行政管理协调手段为主”“后者以用水者之间的平等协商为主”，18对二者之间存在的紧密联系却视而不见。也有学者如崔建远教授认为“取水许可制度系水权诞生的摇篮”19。笔者十分同意崔建远教授的观点，认为取水许可是水权的主要取得方式之一，理由如下：首先，在水权概念尚未被学界认知时，取水许可制度发挥着重要的水资源配置功能，其与水权保持着天然的联系。第一，从水资源的所有者层面来看