德国基本权第三人效力问题论文

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1、德国基本权第三人效力问题论文内容提要:本文简要述评了基本权第三人效力问题在原产地德国的产生、发展与消融，一方面肯定我国宪法学界研讨基本权与私法关系之必要性与先见性，另一方面认为我们对基本权Dogmatik整体性把握不足，建议对德国的三大基本权理论流派进行全面性了解，为将来参照建立中国自己的基本权理论体系做好铺垫。一、第三人效力是德国问题吗？基本权是否（Ob）对私法产生效力，如果回答是肯定的，那么如何(assstab）和界限（Grenze）36。在现代社会必须承认"社会强力（SozialeMacht）"的存在37，个人在面对具有社会强力的私主体时(政党、垄断性企

2、业、工会、银行等)会象个人面对国家一样无力38。在一个开放的自由民主法治的国家里,无论是企业内部管理行为，还是公民间合同或者私人单方面所作出的法律行为都不得侵犯他人的基本权39。理论界，Leisner40在"基本权与私法"，Ramm41在"意愿形成自由"，Gamillscheg42在"劳动法中之基本权"等著作中分别表述了支持直接第三人效力说的立场。有些学者也使用了"绝对43（absolute）或者直接44（unmittelbare）效力（assstaebe）,随后又将错误的标尺引回到宪法之中54。"直接说也严重破坏了法的稳定性和权力分立。公民在商业活动中，卖谁

3、不卖谁，什么价格卖是无法援引平等权来决定的。"原本隶属于立法者的通过对宪法进行解释发生的社会形成权被转移到司法机构"，立法机构被架空，"司法国家55(Justizstaat)"产生了。四、间接第三人效力说Duerig认为基本权本身所具有的"价值秩序（ediation）"，基本权才能对私法关系产生影响。如果法官出于疏忽或者理解错误没有采用与基本权保持一致地解释适用民法规范，即构成对基本法第1条第3项（基本权条款拘束立法、行政和司法）的违反，侵犯了公民的基本权57,公民有权提起宪法诉讼（Verfassungsbeschers,odellderDrittentati

4、on74）"和教授资格论文"基本权理论（TheoriederGrundrechte）"奠定了他在法理和宪法领域的地位，也为基本权原则理论（Prinzipientheorie）大厦打下了基石。其弟子Sieckmann的"法律体系中的规则模型与原则模型75"，Boroatik还有存在的必要吗？正是出于原则理论包容性考虑，Alexy及弟子从未对宪法法院的判决提出批评，总能在将其消化在自己的框架之内。在第三人效力的问题上，又出现了类似的处理。原则理论在第三人效力问题上首先肯定了直接说、间接说和伪命题说对于私法与基本权关系这一复杂问题所作出的重要揭示，但同时也认为三种学

5、说都过于片面，无法提供完整充分的解读方案78。Alexy为弥补这一缺憾，提出了区分国家义务、公民针对国家的权利和私法主体之间的法律关系的三层说79。对应国家义务的是间接第三人效力说，基本权规范作为客观原则或客观价值体系对所有法领域有效，国家有义务在民事立法与司法过程中尊重基本权。第二层与司法相关，基本权作为防御权和保护请求权直接有效。公民之间适用直接第三人效力说。三层说在基本权对私法具有哪些（ursatik完全多余，防御权是唯一基本权功能。Poscher认为无论是原则理论还是多元功能主义都有将整个法律体系宪法化的趋势88。他一方面强调基本权的全面性（Total

6、itaet），任何限制公民自由的国家行为都要经过防御权之正当化检验，生活中不存在基本权保护盲点；另一方面，为了防止向其他两类基本权理论一样出现完全宪法化的状况，Poscher提出了基本权权行使之反射性（Reflexivitaet）的观点：基本权规范国家的规范行为。基本权不直接处理公民间的冲突，但是基本权规范处理冲突的国家行为；基本权之反射性为一般法(einfacheRechte)之规范预留了自由空间；基本权反射性要求对基本权问题的思考要突破"国家-个人"两极模式，必须在多极化"国家-公民-公民"模式中探讨防御权之检索方法。Koch和Poscher两人都谈到了一

7、个重要的问题-多极法律关系。不仅防御权一派学者重视这个问题，实际上多元功能理论中的保护义务本身既是"国家-被保护人-侵权者"三角关系。关于多极法律关系最重要的研究成果是Schmidt-Assmann的"一般行政法作为秩序观念与体系"89和Schmidt-Preuss的"行政法中相冲突的私人利益"90，历经十余年的理论酝酿和实践操练，在2006年2月举办的第一届德国联邦宪法法院、奥地利宪法法院、列支敦士登国家法院、瑞士联邦法院、欧洲人权法院和欧盟法院经验91交流会上，多极法律关系中基本权和人权保护之控制密度（KontrolldichtedesGrund-undM

8、enschenrechtsschutz