德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突

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1、德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突关键词:德、日犯罪构成论体系刑法规范冲突内容提要:犯罪构成理论首先必须与规范的犯罪构成尽量保持一致性。如果某种犯罪论体系与规范的犯罪构成之间存在难以克服的矛盾、冲突，即便再完美的理论体系也不应该“反客为主”。德、日犯罪论体系与我国《刑法》第13条、第14条、第22～24条、第25条规定的犯罪构成主要要件要素之间，存在不可调和的矛盾和冲突。移植德、日犯罪论体系，并不可取。一、犯罪构成理论的构建必须以刑法规范为基础　　随着中外学术交流的日益频繁，国外特别是以德、日为首的犯罪论体系及相关理论不断被介绍到中国，引

2、起了部分学者对我国传统四要件犯罪构成理论之利弊的反思。于是，四要件犯罪构成理论体系是维系还是重构，在中国刑法学界引发争议。特别是近几年来，犯罪构成理论之争似乎超越了学术研究的范畴，引起了较大的社会反响。主要原因在于：部分学者认为应当对四要件犯罪构成理论体系加以全面清理，并主张按照德、日刑法学三阶层犯罪论体系推倒重来。此外，“2009年5月，德日三阶层犯罪论体系被贸然纳入国家司法考试大纲，这在刑法理论与实务界引起了轩然大波，同时亦使犯罪构成理论之争再次成为学界关注的焦点”⑴。　　主张重构我国犯罪构成理论体系的推倒重来论认为，我国传统犯罪构成理论体系主

3、要存在以下不足：我国传统犯罪构成模式难以兼顾形式判断与实质判断，侧重人罪规格，忽视出罪规格，不利于保卫社会和保障人权；传统犯罪构成模式缺乏层次性，难以反映动态的定罪过程，不但在体系上不完整，缺乏逻辑，还容易扩大某些犯罪范围，陷入主观主义陷阱，影响刑法的人权保障机能的实现；重视控诉机制而轻视辩护机制，无法实现“法庭话语权的平衡”，不能体现控辩双方的对抗过程和刑法的人权保障机能；未能区分积极的构成要件与消极的构成要件，不利于彰显刑事程序的公正与效率。⑵对于推倒重来论的质疑，许多学者进行了反驳。他们从传统的四要件犯罪构成理论的历史合理性、现实合理性、内在

4、合理性以及比较合理性方面，论述了坚持该理论体系的必要性。⑶有学者还指出，“因其理论本身的合理性、对本土文化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及可以在现有的理论构架中予以合理完善，我国犯罪构成四要件理论不宜废弃——那种代之以德日或英美理论的全盘移植方案绝非上策”⑷。另外，学者们还指出了推倒重来论的不足：一是“推倒重来论”人为地强行切断了新中国刑法理论的历史连续性；二是“推倒重来论”有意无意地漠视了四要件犯罪构成理论所具有的现实合理性；三是“推倒重来论”对四要件犯罪构成理论的指责带有很大的曲解成分；四是三阶层犯罪成立体系并非完美无缺。⑸　　学者们

5、的争议要点基本上都是立足于两种不同理论体系本身的优缺点，并没有从刑法规范与理论体系本身之间的矛盾与冲突方面加以分析、论证。其实，任何刑法理论体系的构建，都不能脱离刑法规范就事论事。虽然，犯罪构成理论的建立，不是完全依赖于刑法的具体规定，但脱离一国的刑法规定建立的犯罪构成理论，绝对是空中楼阁，中看不中用。同时，还容易滋生罪刑专断，造成法官不以法律而是以社会观念、伦理道德、个人爱好等为基准，这种“构成要件理论”不但背离刑法目的，也违背罪刑法定原则。这一点，就是在德、日等大陆法系国家刑法学界，也是被普遍认同的。如德国学者贝林认为，“犯罪构成是一个没有独立

6、意义的纯粹的概念。违法的有罪过的行为在形成犯罪构成后，就成了犯罪行为。犯罪构成本身存在于时间、空间和生活范围之外。犯罪构成只是法律方面的东西，而不是现实”⑹。笔者认为，就犯罪构成、自身来说，首先必然表现为法律规定，是认定犯罪的一种纯粹模型和规格，是一种客观的、记叙的、价值中立的观念形象。“犯罪构成的功能表现它是一种刑事立法设定犯罪的模型，是一种犯罪的规格、标准，在现实生活中的违法事实与此相等同时，通过刑事司法活动的评价，就可以宣告现实生活中的具有社会危害性的违法事实就构成犯罪。”⑺推倒重来论所忽视的是，犯罪构成首先是个法律概念，将犯罪构成理解成一种

7、理论现象，容易得出理论优于规范的结论，造成理论游离刑法规范，使犯罪构成理论成为无源之水，走向另一个极端。“我国的学者习惯于批判刑法，以为理论优于刑法规定，于是在建构犯罪构成体系时，不愿意受刑法的拘束。但果真如此，则会出现完全摆脱现行刑法的犯罪构成体系，进而要求立法机关制定一部完全符合该犯罪构成体系的刑法典。显然，这种要求过高，成本过高，不具有现实性。”⑻　　事实上，无论是推倒重来论还是维系论，均没有指责我国就犯罪构成的相关规定存在不足。相反，无论怎样指责某种理论体系存在何种缺陷与不足，都要围绕着刑法对犯罪构成的相关规定展开。既然如此，就应该承认犯罪

8、构成的规范性对犯罪构成理论的主导地位。换句话说，法律的犯罪构成以贯彻刑事立法的公正为目标，通过将当罚行为依法定罪，确立了司