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《犯罪构成理论：刑法谦抑精神之载体——剖解德日刑法学犯罪论体系论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、犯罪构成理论：刑法谦抑精神之载体——剖解德日刑法学犯罪论体系论文关键词:德日刑法学；犯罪论体系；刑法谦抑精神内容提要:犯罪构成理论在其价值定位上应当成为刑法谦抑精神的载体。德日刑法学犯罪论体系通过入罪与出罪双向功能的配置，借由社会相当性、可罚违法性和期待可能性三项犯罪阻却原理的设置，构成对刑法谦抑精神的实体内的程序关照，实现了对国家刑罚权的立体式动态化制约，对于我国犯罪构成理论的改造完善具有积极的借鉴意义。引言英国法学家边沁说，刑法中有两种恶：“一种代表罪行之恶，另一种代表刑罚之恶。〔1〕”犯罪，虽然是“蔑视社会秩序最明显最极端”的“恶”〔2〕.freelcre
2、men，nullapoenasineiniuria（没有法益侵害就没有犯罪）这一近代刑法基本信条忠诚地贯彻到犯罪论体系中去，从而实现对国家刑罚权的理性约束，而我国刑法学上与其具有技术雷同性的“社会危害性”理论则恰恰相反，往往成为在刑事司法领域进行泛道德主义解释和泛政治主义解释的绝佳注脚。故而，笔者认为，在旧刑法时期，社会危害性理论乃是刑事类推制度的共犯。〔14〕日本刑法学家们普遍认为：“符合构成要件的行为原则上就具有违法性和有责性，只要不存在例外的排除违法事由和排除责任事由就构成犯罪，违法性和有责性都是通过确认是否存在违法排除事由和责任排除事由的消极方法来确认。
3、（日大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第71页）。“构成要件与违法性、有责性就相当于‘构成犯罪的事实’与‘阻却犯罪成立的事由’。”（日本刑法学者平野龙一语。转引自张明楷著：《刑法学教学参考书》，法律出版社1999年版，第98页。）“犯罪成立的基本事实原则上成为证明的对象，而阻却事由作为例外事实予以考虑，也就是说，犯罪论体系是根据原则———例外的关系来构筑的。”（日野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第90页。）〔15〕日本刑法学家小野清一郎认为，对于构成犯罪的事实即符合构成要件的事实，检控方负有举证责任；对于构成
4、法律上妨碍成立犯罪理由的事实，即违法和责任阻却事由，由被告方负举证责任（参见日小野清一郎著：《犯罪构成要件的理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第140-147页）。可见，德日刑法学犯罪论体系与刑事诉讼举证责任分配机制形成巧妙对接，具有鲜明的诉讼实证主义风格。〔16〕关于构成要件解释判断的基准与方法,存在形式构成要件论与实质构成要件论之对立。根据对罪刑法定主义的原教旨理解,追求构成要件形式解释无疑是适当的,作为犯罪认定先决环节之构成要件该当性的判断应当只是感性认识活动,而不应介入理性价值分析的成分,唯其如此,始能排除法官在定罪判断伊始即陷入情感操作之泥沼
5、。但是,自罪刑法定主义的发展形态来看,采纳实质构成要件论是必然的,因为对构成要件仅作形式解释并不切合实际,至少其中开放构成要件和规范构成要件要素之解释必须联系法律、政策、伦理即科技知识作出判断。〔17〕意贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,董风译,中国大百科全书出版社1993年版,.freelidt)语。转引自黄丁全:“论刑事责任中的危机理论———期待可能性理论”,载陈兴良主编:《刑事法评论》第四卷,中国政法大学出版社1999年版,第213页。〔25〕日木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第292页。〔26〕在英美刑事司法实践中,也
6、存在犯罪阻却事由超法规开放性判断的问题。我国刑法学者储槐植教授总结出英美刑法双层次的犯罪构成结构模式,并得到我国刑法学界的普遍认同。笔者认为,实际上英美刑法学上并不存在所谓犯罪构成结构模式,只能说是藉由刑事证据规则的构建所形成的犯罪判断的思维作业模式。在其中,合法辩护事由不限于制定法的明文规定,亦允许法官为了实现社会正义或者个案正义而通过判例创造新的合法免责事由以解决合法与合理的冲突问题。未知可否作如是论:英美法系和大陆法系刑法在犯罪阻却事由超法规开放式判断问题上的共识,恰恰体现了人类刑事法治文明的核心价值要素———刑法谦抑。〔27〕邱兴隆著:《刑罚理性导论》,
7、中国政法大学出版社1999年版,第5页。〔28〕根据我国刑法学者唐稷尧博士的见解，大陆法系犯罪论体系功能与价值实现路径有二，即“原则—例外”的模式和“规范———超规范”的机制。（参见唐稷尧：“犯罪论体系：价值、功能与实现途径辨析”，载《现代法学》2007年第4期。）笔者认为，这种理解颇有洞察力，事实上这也是大陆法系和英美法系共通的犯罪判断思维模式。〔29〕关于社会相当性理论的体系内定位，德日刑法学界存在两种对立主张。一种认为应作为违法阻却解释原理，另一种认为应作为构成要件该当性阻却解释原理。韦尔兹尔本人先后持上述两种主张。通说认为，若果将社会相当性评价渗入构成要
8、件判断之中，势必会使构成
