被害人谨慎义务的对弈思考——以控制犯罪成本为视角

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1、被害人谨慎义务的对弈思考——以控制犯罪成本为视角关键词:被害人谨慎义务；控制犯罪；社会成本内容提要:控制犯罪不能不立足于现实，控制犯罪不能不计成本。犯罪与被害是一个问题的两个方面，现实社会中犯罪人与被害人处于互动关系之中，通过恰当地匹配犯罪人的刑事责任，赋予被害人一定的谨慎义务，能够以最小的社会成本将犯罪控制在合理的范围之内。刑法是关于犯罪与刑罚的法律，因此刑法的视角无论是犯罪论还是刑罚论从一开始就是以犯罪人为中心进行建构的，然而犯罪人并不是生活在真空之中的，在许多案件中犯罪与被害是一个互动的过程。“在所有的犯罪案件中，除所谓无被害人的犯罪，必然存在犯罪人、被害人及其双方的相互作用。”{1}

2、(P129)传统的刑法学理论人为地将犯罪与犯罪人从互动关系中剥离出来，孤立地对之进行评价，必然会舍弃或者忽略许多可能影响到被告人刑事责任的因素，被害人过错便是其中之一。更为重要的是，基于社会整体福利的考虑，赋予被害人一定的预防自身被害的谨慎义务，必然会整体降低控制预防犯罪的社会成本，从而更加有效地预防犯罪的发生，并且根本性地改变当前疲于奔命的犯罪控制模式。国外学者已经关注这一方面的研究，如以博弈论为分析工具探讨个人预防犯罪措施。{2}(P434-455)因此，以犯罪学和被害人学的知识为基础，以犯罪人的刑事责任为杠杆，以刑事政策的策略效果为导向，逆向地思考犯罪人刑事责任的匹配对于被害人行为模式

3、的影响将具有非常重要的现实意义。　一、被害人谨慎义务的提出　上个世纪中期以前，被害人在犯罪学和刑法学中仍然只是一个静态的、被动的、无关痛痒的因素，直到1941年德国的汉斯·冯·亨梯（HansVonHentig）在《论犯罪者与被害者的相互作用》一文中认为犯罪人与被害人之间是一种动态的关系而非静态的关系，被害人不再是消极的客体，其在犯罪产生过程中和在减少犯罪过程中可能会成为积极的主体。这是被害人学产生以前唯一的一篇专门论述被害人的文章。而被害人学的专门术语则是由以色列律师门德尔松首先提出的，1947年门德尔松在布加勒斯特举行的罗马尼亚精神病研讨会上做了题为《被害人学—生物、心理、社会学的一门新学

4、科》的讲座，1956年又发表了《生物、心理和社会科学的新领域：被害人学》一文。{3}(P112-113）因此，亨梯和门德尔松被后人尊称为“被害人学之父”。至此被害人学作为一门学科正式为世人所承认。　按照被害人学的研究，犯罪现象已经不再是犯罪人的“独角戏”而成为犯罪人与被害人互动的“二人转”。在事件发展的过程中，被害人可能是无辜的，也可能对于犯罪的发生和发展起到了引起或者促进的作用，甚至犯罪人与被害人的角色还会出现互换的情形，被害人竟然有可能是事件的始作俑者而承担刑事责任的犯罪人在起初却可能是“真正的”被害人。可以说，大多数的犯罪中都存在被害人有过错的情形，以色列律师本杰明·门德尔松（Benj

5、aminMendelsohn)将被害人划分为递进的六种类型{4}(P6-7)：完全无罪的被害人（pletelyinnocentvictim)、罪责较小或者疏忽的被害人（victimsinorguiltorvictimsduetoignorance)、罪责同等和自愿的被害人（victimasguiltyastheoffenderandvoluntaryvictim)、罪责较大的被害人（victimmoreguiltythantheoffender)、罪责最大的被害人（mostguiltyvictim)、伪装或假象的被害人（simulatingorimaginaryvictim)。伪装或假象的被

6、害人只是学术上的一种分类，因为并无实际的犯罪发生，因此并不是真正的被害人；中间四种类型，被害人都事实上“参与”了犯罪过程，存在着一定的过错，影响着案件的发生或发展，因而必将“分担”一部分责任，从而最终影响犯罪人的刑事责任；问题是所谓的完全无罪的被害人，在门德尔松看来此类型被害人对于犯罪人的侵害并无刺激、煽动或者推动、促进的作用，因此并无法影响犯罪人的刑事责任。从门德尔松关于被害人责任的用词中可以看出，他是借用了罪责guilty一词，而对于没有责任的被害人则使用了innocent一词，这都是刑法中的用语，有着严格的词语使用规范，因此可以判断在门德尔松那里，被害人与犯罪人一样具有可谴责性，或者说

7、被害人可能涉及甚或承担刑事责任，这与犯罪人与被害人的同质性如出一辙。其实不仅仅是门德尔松，在被害人学的研究中关于被害人的角色作用不乏有学者使用刑法中的词语，如被害人责任（Victim'sResponsibility)、被害人有责任性（Victim'sCulpability)、被害人分担责任（Victim'sSharedResponsibility)、被害人罪过(Victim'sGuilt)、责难（Blame）