“商法公法化”之不合理性分析

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1、“商法公法化”之不合理性分析摘　要：商法作为民法的特别法，因其中的公法性内容而被诸多学者认为已经公法化。本文通过对商法历史地分析，发现商法自其诞生之日便打上了公法的烙印，公法性内容并非现代商法所独有。公法性内容的作用、地位是从属性的，是为商法服务的。笼统地认为商法已经公法化是不恰当的。商法中的公法性内容，应从实质意义上和形式意义上分别审视，形式意义上的商法具有公法性，但实质意义上的商法却是私法无疑。关键词：商法；公法；私法；公法化作为民法特别法的商法，正如法国著名学者丹尼斯·特伦曾指出的那样：商法的形成实际上来源于实践，它们的系统化过

2、程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。人们普遍把商法的发展分为三个时期，即中世纪的商法，近代商法和现代商法，分别对应的商法形式可以大致分为商事法典，以王权名义确认的商人习惯法和商人利益的商事成文法以及以法典形式出现的商事法典。商法强调主体的平等，将盈利视为其宗旨，注重商事主体的意思自治，以保护商主体追求自己利益最大化的目的，其私法性是十分明显的。但是，在商法的历史演进中，尤其是近代商法向现代商法的转化过程中，在商法中出现了一些公法性的规定，如商业登记制度，商业帐簿制度，公司法中的公司组织形态，公司股份转让，以及有关价格、信

3、贷、利息、外贸、投资等领域的监管。这一现象被诸多学者称为商法的公法化。一、综述赵中孚先生在其主编的《商法总论》一书中，认为商法首要的基本的特点就是商法兼具私法和公法的特性是公、私法结合的法，但其基本性质仍属于私法。认为私法公法化在很大程度上表现在商法领域，即商事立法中越来越体现政府经济职权色彩和政府干预，调节个人与政府和社会间经济关系，维护社会公共利益的内容，这些内容体现了公法的明显属性。但他同时又主张私法公法化只表明公、私法的相互渗透，而决不意味着相互取代。商法尽管有私法和公法的双重属性，但究其本质，仍属私法无疑。王保树先生在谈到商

4、事法是法律体系中的独立法域问题时，也认为商事法是一个渗透着公法因素的私法领域，他说，19世纪末20世纪初，世界经济发展中出现了一些非同以往的因素。其中，一些发达资本主义国家社会经济生活中的垄断，不正当竞争和侵害消费者利益的行为尤其引人注意。一方面，它向人们表明，商事主体依照民法、商事法规定的意思自治、契约自由等原则实施的商事行为，如果出于不当的动机，有时也可能走向民法和商事法所维护的竞争秩序的反面；另一方面，它也向人们表明，商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调节。因此，政府对于私法关系逐渐改变

5、以往的态度，而采取积极干预的方式，这就是所谓的“私法公法化”。现在，各国的商事法“虽以私法规定为其中心，但为保障其私法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几与行政法、刑法等有不可分离之关系，确已形成商事法之公法化”。范建先生认为“私法自治原则”在传统商法中集中表现为以个性解放和政治自由为基础的“私人地位优先”的信条。但第二次世界大战以来，伴随着社会政治、经济的变革，这一信条已受到强烈的冲击。人们不再盲目信奉个人在法律上的无限或绝对自由的权利，而更加珍视社会整体的利益或价值。因为，现实证明，商事经营中绝对的平权理论只是虚构的假说，经济利

6、益上的强者在契约自由的幌子下，迫使弱者做出自己承担不公正法律义务的承诺的现象屡见不鲜。由此，从社会整体利益出发，用社会公正观修改形式上的保护个人绝对权利之公正观，已使现代商法逐渐演绎为一种特别私法，即掺合了许多公法性条款内容的法律，一种以私法为中心，公法和私法兼容的法律部门。另有学者也主张，商事法在西方传统法体系上属于商人自治法，是典型的私法。但随着现代经济的发展，社会整体观念的加强，商事法逐渐具有了明显的公法性。在商品经济的发展历程中，随着交换关系的范围和主题的不断开拓，交换出现了个体向着群体发展的趋势，具体关系日渐为抽象关系所打破

7、。传统商法的商人自治的私法机制既无法满足这一变化的现实。因此，商法必然对自身做出合适的调整。在加强要式主义和严格责任的基础上，又将国家公权引入商法领域，通过国家干预的形式来弥补商人自治的不足。这样一来，商事法的公法性日益明显。即“商事私法的公法化”。台湾著名学者李宜琛也认为：现代各国的商法虽以私法规定为中心，但为保障司法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几乎与行政法，刑法有不可分离的关系，确已形成“商事法公法化”。就在诸多学者大肆谈商法如何公法化的同时，顾功耘先生的观点值得一提：商法有商公法和商私法之分，但即使是商私法，其中仍有公法

8、因素。现代商法虽带有公法色彩或含有公法因素，然而，其本质仍属私法。称“商法公法化”有言过其实之嫌。强调商法的私法性质，是要突出商人的法律地位，使其在交易中有独立性，自主性和平等性。承认商法含有公法化因素，是要兼及现代生活