《国际商事合同通则》与罗马法（下）论文

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1、《国际商事合同通则》与罗马法（下）论文.freelmerum）；49“由特定第三人依其个人意志自行确定价格”的规则是：-价格一旦确定便不得撤销（除非在数据运算中出现遗漏或者错误），-若该特定第三人未确定价格，则不得由他人代为确定。b）由一名公正人士（arbitriumboniviri）依客观标准确定价格；“公正人士确定价格”的规则是：-价格被确定后可撤销或更改；-若该公正人士未价格确定，可由他人代为确定。两种模式的相互关系是：a）由当事人自主地选择二者之一作为确定价格的模式；b）在当事人未作出选择的情况下，按照善意契约的要求，

2、只能适用“公正人士确定价格”的模式。为了解决这一纷争和存在的分歧，优士丁尼另辟蹊径，优士丁尼通过立法干预的方式规定：此问题的解决完全取于当事人的意志，即由当事人选择价格的裁定者。按照这一思路，他又规定：应当采用单一的、由当事人选定的第三人确定价格的模式来解决这一问题，一旦第三人确定了价格，在任何情况下当事人都必须遵照执行。由第三人确定价格，构成契约的延缓条件。因此，如果第三人没有确定价格，那么，条件未成就，买卖契约无效。任何主观推测或试图猜想当事人将该第三人认定为“一个特定之人”还是一个依客观标准来确定价格的“公正人士”都是没

3、有意义的。优士丁尼认为应当将上述原则推广适用于赁借贷契约。50优士丁尼还将这一原则规定在《优士丁尼·法学阶梯》51中：优士丁尼修改了盖尤斯的论点使其与自己的主张相协调，52并且删去了与法学家们对这一问题的争论有关的论述。②优士丁尼解决方案确立的原则影响了大部分的现代民法典53新的重大发展表现在以下两个方面：一方面，在古典法时期罗马法学家们探讨过的两种模式（即由一个特定第三人自行确定价格或由一名公正人士依客观标准确定价格）中选择其一的作法为一些民法典重新确立和采纳。当事人选择确定价格模式的自主性削弱了对当事人优先选用第二种模式（

4、即由公正人士确定价格的模式）的推定。54另一方面，在继受优士丁尼的作法，采取单一模式的民法典中，在当事人双方同意的情况下，对第三人的指定可以在契约成立之后进行，也可以委托法官进行这一指定。55这一新的发展，意义重大，但也改变了原有的格局。因为它削弱了指定中的人身性特点，被指定的第三人的不可替代性正是由这一特点决定的，二者之间有着内在的逻辑联系。近现代法典的这一新发展使替代已被指定的第三人成为可能。这一新发展与另一个新变化相结合：它表现在那些允许在两种模式中取其一的民法典中，它将两种模式相结合，特别规定了可替代性原则并且推定当事

5、人优先选用第二种模式。56这一新模式是在总结商法中某些制度的前期经验的基础上发展起来的。57③现在让我们回到《通则》上来，从《通则》第5，7条的规定中我们可以看到：-《通则》未对当事人可以选择的模式作出规定。有鉴于此，我们应考察一下在当事人行使自由选择权时，是否能在上述两种模式中进行选择。尽管优士丁尼的方案为现代民法典广泛采纳，但是《通则》对这一方案的态度似乎是否定的；58然而，按照《通则》第1，6条的规定，在当事人选择“公正人士确定价格”的模式的情况下，该公正人士确定的价格可以被撤销，在这个意义上，《通则》似乎又肯定了优士丁

6、尼的方案。-《通则》明确规定：当第三人未确定合同价格时，该第三人可以被替代。-《通则》明确规定：应当依据客观标准确定替代者；-尽管《通则》未规定替代者确定价格的具体方式，但是，我认为，对于替代者确定的价格，除了依据存在意思瑕疵和合同给付重大失衡为由请求撤销的情况以外，还可以因违反了选择替代者的客观标准而导致替代者的确定被撤销。《通则》的上述规定汇集了罗马法对确定合同价格问题研究的最新发展，即上文所论述的对确定合同价格的第三人的可替代性进行的革新，59将选择替代者的规定与由替代者确定价格的可替代性完全区别开来。同时，《通则》又作

7、为补充规范规定了第三人应当遵循客观标准确定合同的价格，而这种模式恰恰是建立在诚信原则之上的。2）由当事人一方确定价格，但是，该当事人未作出确定①在罗马法中，就优士丁尼对买卖契约和赁借贷契约中有关第三人确定价格的方案设计而言，存在这样一个规则：不得由当事人一方确定价格，因为这种作法似乎等同于附加了一个完全取决于当事人一方意愿的纯意定条件。60这一问题在古典法时期曾引起了法学家们的争论；是优士丁尼结束了这一争论，但是，对这些争论，我们可以在上述法学家对相关问题的讨论中找到一些线索，例如：对给付的验收61和合伙份额的确定62.由于上

8、述情况与合同价格的确定有所不同，因此，解决方案也就可能有所差异；然而，对这一议题的论述是如此之广泛，以致形成了一个牢固的观念-当涉及由当事人一方确定价格时，即意味着“他是作为一名公正人士”确定价格的。至此，我们可以概括一下前文的论点：a）罗马法学家对由一方当事人确定价格的问题