《国际商事合同通则》与罗马法（下）.doc

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1、《国际商事合同通则》与罗马法（下）　　七、价金的确定　　在一项规定了支付价金（佣金、报酬等）的商事合同中，或是对价金明确地给予规定，或是规定了确定价金的方式。[41]我只想对第二种情况进行探讨，在这种情况下，可能会出现一些问题，因为：A）确定价格的方式被认为是不适当的，或者依该方式无法确定价格；B）没有或看不出规定了确定价格的方式。　　通常，在债的关系中，给付必须是确定的或能够确定的，这一对确定性的要求源于债的定义：如果债是对履行给付的一种法律约束的话，那么，为了产生这一约束，就必须对该项给付及其范围进行约定。在合同中仅规定了确定价格的方式的情况下，在当事人只规定应

2、支付价金，但未恰当地对价金的“多少”作出规定时，就会产生有关合同有效性（或效力）的问题。也就是说，对合同是否有效、以何种方式对这一欠缺进行补救、而通常补救这一欠缺的可能性有多大存有疑问。　　《通则》第5，7条对这一问题作出了规定。该条共有4款[42]，为维持合同有效性，这四项条款一一规定了对此类欠缺进行弥补的规则。　　我将尽可能全面地、比本文所论述的其他议题更系统地探讨这些规定和这些规定的基础。　　1，首先我想探讨一下第一种情况，即当事人双方约定了确定合同价格的方式，但这一方式被认为是不恰当的，或依该方式无法确定价格。《通则》第5，7条中的第2款、第3款和第4款提出

3、的三种假设与此情况相对应。　　1）对由第三人确定合同价格的问题，无疑有着最久远和最丰富的论述　　①罗马法学家对这一问题的论述　　这一问题首先产生于买卖契约。在买卖契约中，价金必须是确定的。这一问题是买卖契约核心问题，罗马法学家们的争论终于使这一问题得到了解决。通过盖尤斯（gaius）[43]我们知道：对由双方当事人选定的第三人确定价格的问题，一些法学家认为契约无效，而另一些则认为契约有效。此外，盖尤斯还告诉我们上述分歧同样存在于赁借贷契约中（因此，涉及承包、运输，车辆租赁，提供专业服务等契约）。　　盖尤斯告诉了我们这一争论的开端，但我们尚不能完全了解这一争论的整个

4、发展过程。在那些认为契约有效的罗马法学家中，可能存在两种观点。　　在合伙契约中，对于由第三人确定合伙人承担盈利或亏损的份额问题，法学家普罗库勒（Proculus）提出了两种不同的“确定（arbitraggio）”方式。8　　a）由当事人双方选择的、特定的第三人自行决定。　　b）由第三人依照公正的客观标准进行确定。　　在上述第一种情况下，双方当事人必须接受第三人的决定，除非发生某些例外情况（如：在数据运算中出现遗漏或者错误）。　　在上述第二种情况下，如果第三人的决定不符合客观标准，则可以变更。　　普罗库勒认为，至于是按照第一种方式还是第二种方式进行判断，则完全取决于当

5、事人的约定。[44]　　但是，法学家保罗却认为：在善意契约中，如同对其他事物作出的判断一样（例如：对完成的给付的质量作出的判断），善意原则要求在确定价格时，在任何情况下均应采纳一名公正人士根据客观标准作出的判断，并且由第三人确定的价格是可撤销的、可变更的。[45]　　然而，两位法学家均认为：在由第三人按照公正人士采用的客观标准确定价格时，如果该第三人未作出确定，则可由另一人代替他进行确定（正是由于价格确定标准的客观性使得价格裁定者可以被替代，也使得不同的人能够根据这一标准得出相同的结果）。但是，法学家杰尔苏却认为，如果价格由一个特定的人进行判断，那么，在他未作出判断

6、的情况下，不得由其他人替代他进行判断，因为当事人已把价格的确定交由他们选定的第三人（Intuituspersonae）自行决定了。[46]　　在遗嘱继承和遗赠中，维持法律行为的有效性的要求也更为迫切，[47]因为，完成该项法律行为的人无法追认该行为的效力，或再实施该行为，因此，如在遗嘱中写明“由第三人确定”，则应将其理解为由一名公正人士确定，并且在该人未作出确定时，可以由他人替代。[48]　　尽管上述观点涉及的领域不同，我们仍然可以简要概括如下：对于买卖契约和赁借贷契约中价格的确定，罗马法学家之间的争论主要围绕着两个不同模式展开：　　a）由当事人双方选择的、特定第三

7、人依其个人意志自行确定价格（arbitriummerum）；[49]“由特定第三人依其个人意志自行确定价格”的规则是：　　-价格一旦确定便不得撤销（除非在数据运算中出现遗漏或者错误），　　-若该特定第三人未确定价格，则不得由他人代为确定。　　b）由一名公正人士（arbitriumboniviri）依客观标准确定价格；“公正人士确定价格”的规则是：8　　-价格被确定后可撤销或更改；　　-若该公正人士未价格确定，可由他人代为确定。　　两种模式的相互关系是：　　a）由当事人自主地选择二者之一作为确定价格的模式；　　b）在当事人未作出选择的情况下，按照善意契约的要求，只