成文法的一个永恒而沉重的话题——局限性的认识与克服

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1、成文法的一个永恒而沉重的话题——局限性的认识与克服[摘要]增强司法能力，提高司法水平是当前法院工作的一个中心议题。中国是一个典型的成文法国家，审判主要依据成文法进行，成文法虽然有着巨大的优越性，但同时也存在着与生俱来的局限性，且在我国现阶段表现得较为突出，严重困扰着立法和司法。因此对成文法局限性的认识与克服对提高司法能力有着十分重要的意义。本文试图立足于中国现实，着眼于中国古代和世界范围，从理论和实务的角度对成文法的局限性进行分析，并对克服手段及中国目前应注意的几个突出问题进行研究，以期能给对新时期全面构建和谐社会有重要作用的司法能力建设有所裨益。[关键词]成文法局限性

2、认识与克服成文法（.三、对成文法局限性的理性分析以上古今中外的种种法律现象都表明一个结论，这就是成文法有着与生俱来的先天性缺陷——局限性，对此我们应有一个清醒认识和理智分析，这在成文法国家显得尤为必要。（一）哲学分析唯物辩证法认为，任何事物都有对立统一的正反两个方面，“承认（发现）自然界的（也包括精神的和社会的）一切现象和过程具有矛盾着的、相互排斥的、对立的倾向。”（10）对成文法这一法律现象也要用一分为二的观点来看待，它既有优越性也有局限性，但在实践中人们往往注重其优越性而忽视其局限性，这是大多数人通常的思维习惯。从形式与内容的关系来看，成文法为形式，它所反映的内容为

3、社会生活，内容决定形式。事物的发展是其内部一系列矛盾运动的结果。在成文法体制下，由于成文法的相对稳定性与社会生活的易变性的矛盾，立法者认识的有限性与社会生活的无限性的矛盾，法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾，再加上语言文字对立法意图表述功能的有限性，必然使成文法的局限性始终难于避免，成为永恒的客观存在。（二）具体分析具体来说，成文法的局限性主要表现为：1.滞后性。在整体上成文法与社会生活不能同步发展，永远落后于社会实际。“时代是进化的，法律是保守的。”（11）成文法制定出来后，在一定时期内就不变了，不能朝令夕改，这就是成文法的稳定性，因此有人说，

4、法律如同文学作品，从颁布的那一刻起就僵死了；但社会生活却在一刻不停的发展变化，不可能因为制定了法律或没有法律调整而停止运动；而立法又不能及时跟进，因为立法要有一个从立项、调查、起草、讨论、审议、通过、公布的过程，这个过程有时会很长；尽管在立法时都比较重视法律的前瞻性，但对未来的预测不可能都是准确全面的。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”（12）故成文法的滞后性在所难免，且随着时间的推移，越来越严重。法律也就对社会起不到好的作用

5、，甚至会阻碍其发展，如计划经济时的法律法规，会制约市场经济的发展。2.不周延性。成文法不能全面反映和规范社会生活，有相当一部分社会关系游离于法律之外。立法是立法者理性思维的产物，实质上是人们的一种认识活动，而认识本身就有不全面、不正确的成分。面对千姿百态的社会生活，立法者煞费苦心也无法做到无一遗漏，不可能事无巨细面面俱到，法律漏洞不可避免，表现在实践中就是立法空白。“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官可能遇到的问题。”（13）这样大量新型或“怪异”案件如爱心捐款归属案、侵害死胎案、明星广告误导索赔案、环境行政诉讼案、艾滋病人故意咬伤他人传播艾滋病案、帮助小偷

6、兑现欠条案等按现行法律很难审理，（14）就会出现专门钻法律空子的“定向犯罪”。（15）3.不协调性。由于利益冲突，立法的主体、时间及具体情势等的不同，再加上立法者也有难以避免的技术失误等原因，一些成文法矛盾丛生，不相协调，产生“法律打架”的问题，尤其是在新旧法交替时期，会造成混乱和法律适用的困难。成文法数量很大，特别法与普通法、新法与旧法、上位法与下位法之间的矛盾比比皆是，虽然有“特别法优于普通法”、“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的冲突解决原则，但根据上述原则往往得出相反的结论。从另一角度看，此法与彼法、同一部法律的不同条文、甚至一部法律的同一条文中的不同款项之

7、间都可能有矛盾。如：现行《破产法》与《担保法》关于职工劳动债权与担保债权到底谁应在清算程序中优先受偿的规定有矛盾，在司法实践中难以操作。《担保法》第6、21等条与第28条之间及第28条1、2款之间，也有逻辑矛盾。（16）大陆法系的民法中，在涉及“物”的领域，把人看作是“不愠不怒、不喜不悲”的“抽象人”、“理性人”，而在人作为主体的领域（人格和身份），则将人看作是有七情六欲的“具体人”；并以此为逻辑起点，规定对物的损害只赔偿经济损失，而对人的伤害除赔偿经济损失外，还要赔偿精神损失；从而导致人饲养的宠物受到伤害后，不能赔偿主人精神损失的有悖常